T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/781
KARAR NO: 2021/917
KARAR TARİHİ: 20/10/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 05/11/2018
KARAR TARİHİ : 28/04/2021
NUMARASI : 2018/612 Esas - 2021/266 Karar
DAVACI : METSA ISITMA VE SOĞUTMA SİSTEMLERİ SAN. TİC. LTD. ŞTİ. -...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI :AKSOY ALÜMİNYUM SAN. VE TİC. A.Ş.- ... -
VEKİLİ: Av. ... - [
DAVA: Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsili
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/10/2021
Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/612 Esas - 2021/266 Karar sayılı dosyasından verilen 28/04/2021 tarihli karara karşı istinaf talebinde bulunulması ile dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin 7. Hukuk Dairesinin 08/07/2021 tarih, 2021/1316 Esas, 2021/1270 Karar sayılı kararı ile inceleme görevinin 5. Hukuk Dairesi olduğu gerekçesiyle dosyanın Dairemize gönderildiği, taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalının, davalının Varyap Varlıbaşlar Yapı San. Turz. Yat. Tic. Ve Elekt. Ürtm. A. Ş. – GAP İnş. Yat. Ve Dış Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile imzalamış olduğu ana sözleşme ve eklerinde tarif edilen ‘Metropol İstanbul Projesi – AVM Dış Cephe Kaplaması İşleri Kapsamında Cephe Önü Mimari (CTP – Camelyaf Takviyeli Polyester) Petek Üretimi ve Montaj İşi’ için 29.11.2016 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, Bu sözleşme kapsamında müvekkilinin davalı firmaya Ankraj Monajı, Model Kalıp İmalatı, CTP-Petek İmalatı, CTP-Petek Montaj Hizmeti verecek olduğunu, tarafların ödemenin aylık hakedişlerle yapılacağına karar verdiklerini, sözleşme toplam bedelinin 3.800.000,00-TL olduğunu, müvekkilinin sözleşmede yazılı olan şartlar doğrultusunda kendisine yükletilen sorumluluğu layıkıyla yerine getirdiğini, edimlerini, yerin işe hazır olduğu nispette, zamanında ve ayıpsız bir şekilde davalı firmaya teslim ettiğini, ancak davalı firmanın, sözleşmenin şartlarına uymayarak ödemelerini geciktirdiği gibi kendi sorumluluğunda bulunan çelik montaj imalatını da yapmayarak müvekkil şirketin, çelik montaj imalatına bağlı olan işlerini yapmasına da imkan vermediğini, davalı tarafın sözleşme şartlarına uymadığını, kaldı ki işin başından bu yana hakediş ve ödemelerinin de zamanında yapılmadığını, son hakediş tutarının da halen ödenmediğini, Metropol Alışveriş Merkezi işine ilişkin tespit yaptırdıklarını, bu İnceleme sonucunda; sözleşme bedelinin 542,43.TL/M2 olduğu, buna göre uygulama iş maliyet bedelinin 3.697.069,19 TL ve KDV ilavesi ile bu tutarın 4.362.561,64 olacağının hesaplandığını, davalı tarafından yapılan 3.181.681,86-TL ödemeler düşüldüğünde bakiye alacak tutarının 1.180.859,78-TL olduğunu beyan ederek; müvekkilinin imalatını yapmış olduğu işler nedeniyle alacaklı olduğu 1.180.859,78-TL alacağın yine sözleşmenin 10.1 maddesi uyarınca düzenlenen hakedişin ödeme tarihi olan 25.11.2017 tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davalıya borçlu olmadıkları gibi alacaklı olduklarını, sözleşmede öngörülen 175 adet petek üretim ve montajının 146 adet üretilerek tamamlandığını, bu durumda da sözleşme miktarına %16,57 azalma olduğunu, bu oranın sözleşme ile belirlenen oran içinde kaldığını, davacının işe geç başladığını, davacının silikon uygulama, petek temizlik parlatma ve finisyon işlerini yapmadığını, sözleşme bedelinin çok üzerinde bir ödeme yapıldığını, davacının beyanlarına göre hazırlanan rapor ve hesaplamaları kabul etmediklerini, sözleşmenin 9. maddesinde sözleşme bedelinin belirlenmesinde miktarın tahmini olduğunu, bu nedenle davanın tümden reddi gerektiğini, tespit raporu ile yapılan hesaplamaların kabulünün mümkün olmadığını, davacının dayanak olarak gösterdiği hakedişlerin onaylı olmadığını, ayrıca cevap dilekçesinde ayrıntılı olarak ileri sürülen hakedişlerden düşülmesi gereken %10 nakit teminat kesintisi, davacıların işçilerinin eğitim ve İSG masrafları, davacının işçilerinin cephe montajı esnasında ışık peyzaja verdiği zarar sebebiyle yapması gereken tazminat tutarı, yine davacının işçilerinin verdiği zararlar sebebiyle asıl işveren tarafından 22 nolu hakedişte yapılan nefaset kesintisi, davacının eksik bıraktığı işlerin namı hesabına yaptırıldığı, Zehra İnşaat firmasına ödemelerin yapıldığı belirtilerek bu kesinti, alacak, zarar tazmini ve nam hesabına yapıldığı iddia edilen miktarların davacı alacağından düşülmesi gerektiğini beyan ederek tüm bunlara göre davanın reddinin istendiği, ayrıca gecikme cezası kesme haklarının bulunduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile;1.001.718,63-TL'ye 25/11/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasında tanzim edilen 29.11.2016 tarihli sözleşme ile asıl işveren Varyap Varlıbaşlar Yapı San Turizm Yat Tic ve Elek Üretim A.Ş. – GAP İnşaat Yatırım ve Dış Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi ile müvekkil şirket Aksoy arasında imzalanan Metropol İstanbul Projesi- AVM Dış Cephe Kaplaması işlerinde, davacı taraf “Cephe Önü Mimari CTP Petek Üretim ve Montaj İşlerini” alt yüklenici olarak üstlendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde davacı alt yüklenicinin sözleşme konusu işi sabit birim fiyat üzerinden adet bazında birim fiyatlı götürü şekilde yapmayı kabul ve taahhüt ettiği belirtilmiş ve taslak projeye göre 175 adet petek için 3.800.000,00TL bedel belirlendiğini, davacı taraf adet bazında belirlenen bu sözleşmeyi imzalamakla, birim fiyat olarak adet bazında bu işi üstlenmeyi kabul ve taahhüt etmiş ve söz konusu projeyi tam ve noksansız olarak 15.03.2017 tarihine kadar teslim etmeyi taahhüt ettiğini, her ne kadar sözleşmede öngörülen 175 adet petek üretim ve montajı ise de; gerçekleşen projede 146 adet petek üretilmiş ve montajı tamamlandığını, taraflar arasındaki hakediş raporları ve söz konusu projenin ilerleme tablosundan da metropol istanbul projesinde toplam 146 adet petek üretim ve montajının gerçekleştiği konusunda şüphe bulunmadığını, kaldı ki taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinde, sözleşme bedelinin belirlenmesinde miktarın tahmini olduğu, kesin miktarın yapılacak olan kesin hesaplama ile ortaya çıkacağı ve işin yapılması esnasında projede %50 oranında artış veya eksilme olabileceği belirtildiğini, bu anlamda petek sayısının 175’ten 146’ya düşmesi, sözleşme miktarında %16.57 azalma anlamına gelmekte olup, bu oranın
sözleşme ile belirlenen oran içinde kaldığı açık olduğunu, işin bedeli ve birim fiyatı düzenleyen 8. maddede açıkça; “altyüklenici ( metsa ) sözleşme konusu işi aşağıda belirtilen sabit birim fiyatlar üzerinden birim fiyatlı götürü bir şekilde yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.” ibaresi yer aldığını, sözleşme konusunun CTP ( camelyaf takviyeli polyester ) den mimari petek üretilmesi ve montajı olmak üzere Toplam 3.800.000,00 TL + KDV ( Üçmilyonsekizyüzbintürklirası) (175 adet petek ) denilmek suretiyle sözleşme bedelinin 175 adet petek için öngörüldüğü sözleşme metninden açıkça anlaşıldığını, taraflar işin adet bazlı götürü şekilde yapılacağı konusunda anlaşmış olup, adet olarak %50 miktarda artış veya azalma olabileceği de yine sözleşme hükümleri ile belirlendiğini, bu noktada sözleşmenin açık hükümleri gereği ölçüm biriminin adet olduğu açıkça ortada iken davacı tarafça metrekare bazında hesaplama yapılması talebi kabul edilebilir olmadığını, basiretli tacir sıfatına haiz davacının sözleşme yapar iken kabul etmiş olduğu adet bazında götürü bedelli iş için daha sonra metrekare ölçümü yapamayacağını bilmesi ve sözleşmeye uygun hareket etmesi beklendiğini, yatay düşey taşıyıcılar sözleşme gereği davacının sorumluluğunda olup, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında dosya kapsamına ve açıkça sözleşmeye aykırı şekilde müvekkil sorumluluğunda gösterildiğini, yerel mahkeme de dosya kapsamında sunmuş olduğumuz delilleri değerlendirmeksizin salt bilirkişi raporu doğrultusunda karar verdiğini, dosyanın yeterince incelenmeyerek müvekkilimizce yapılan ödemeler ve sair itirazları içerir mahsubu gereken diğer hususlara hiç değinilmemesi dilekçeler ve dahi deliller incelenmediğini gösterdiğini, yerel mahkeme tarafından taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınmadan hatalı karar verildiğini, yer teslimi başlığı altında düzenlenen 7.4 maddede; “ ankraj sistemi için mevcut yatay düşey taşıyıcı sistemin yetmemesi durumunda yeri hazır hale getirmek yükleniciye(davalıya) aittir.” ifadesi bulunmakta ise de, söz konusu hükmün yer teslimine ilişkin olduğu ve müvekkilimizin sorumluluğunun davacının kullanacağı yeni yatay düşey taşıyıcı için üst işveren olarak yeri hazır hale getirmekten ibaret olduğu unutulmamalıdır.taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince işin tamamlanma süresi 110 gündür ve davacı 15.03.2017 tarihine dek işi noksansız teslim etme taahhüdü altında olmasına rağmen geciktiğini, bu konuda davacı tarafa defalarca ihtarname ve mail gönderilmiş olup, cevap dilekçemiz ekinde tüm bunlar sunulduğunu, davacı işi tamamlamaya zorlanmış ve 23.05.2017 tarihinde hala kuzey cephede montaja başlanmadığı, sahada herhangi bir personel dahi de bulunmadığını, davacı taraf üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemiş olup, bu nedenle de gecikmeler yaşandığını, yaşanan gecikmelere ilişkin gecikme mailleri dosya kapsamında yer aldığını, projenin yetiştirilebilmesi ve işin tamamlanabilmesi amacıyla davacı adına çelik taşıyıcılar yaptırılmış olup, gecikme maillerinden de bu husus açıkça anlaşıldığını, yerel mahkeme eksik inceleme ile karar vermiş olup, dosya kaspamındaki deliller ve özellikle taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri incelenmediğin,i bilirkişi raporlarına itirazlar ve ek rapor taleplerin reddedildiğini, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları itirazları karşılar nitelikte olmadığını, dosya kapsamında alınmış olan bilirkişi raporlarında tarafların sözleşme ile bağlılığı dikkate alınmadığını, yerel mahkeme tarafından davacının bakiye alacak tutarı 1.001.718,63 TL olarak tespit edilmiş olup, söz konusu kararın kabulü mümkün olmadığını, taraf işi gereği gibi ve zamanında yerine getirmemekte ısrar etmiş olup, onaylı olmayan hakedişlere dayanarak alacak talebinde bulunduğunu, nitekim bu hususta sunduğu tek delil faturalar olup, davacı tarafın fatura kesmiş olması işi gereği gibi yerine getirdiği anlamına gelmediğini, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında müvekkilimizce yapılan birtakım ödemeler dikkate alınmadığını, taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede metraj ölçü birimi esas alınmış iken, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda hatalı bir şekilde metretül hesabı yapılmış, yerel mahkemede bu yanlış hesaba göre karar verdiğini, metraj “ölçerek malzeme miktarını belirlemek/ölçü birimi” anlamına gelmektedir. işin niteliğine göre uzunlukların metre, alanların metrekare, hacimlerin metreküp, sayılabilir cisimlerin adet, ağırlıkların kg veya ton olarak belirlendiği ölçü birimi olup taraflarca belirlenen ölçü birimi esas alınması gerektiğini, taraflar arasında sözleşme ile açıkça metraj biriminin adet olduğu belirlenmiş iken, işyerinde yapılacak metraj ölçümünün adet sayımından ibaret olduğu tartışmasız olduğunu, metretül hesabı yapılarak davacı lehine alacak hükmü tesis edilmesi hukuka aykırı olduğunu, ihale aşamasında müvekkili Aksoy, ana işverenden dava konusu petek imalat ve montajı işini adet bazında ihale aldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin işin bedeli ve birim fiyatı düzenleyen 8. maddesi; “altyüklenici ( metsa ) sözleşme konusu işi aşağıda belirtilen sabit birim fiyatlar üzerinden birim fiyatlı götürü bir şekilde yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.” ibaresi yer aldığını, sözleşme konusunun CTP ( Camelyaf Takviyeli Polyester )den mimari Petek Üretilmesi ve Montajı olmak üzere Toplam 3.800.000,00 TL + KDV (175 Adet Petek ) (cephede sıcak galvaniz daldırma, çelik ankraj, sıcak galvaniz daldırma bağlantı elemanları, takviye destek parçaları, malzeme temini, imalat, nakliye, yatay düşey taşıma ve montaj dahil) ayrıca ana sözleşmeden dolayı ana işverenin yapacağı ve yüklenici (Aksoy)nin de talep edeceği değişiklikler dahil olmak üzere sabit birim fiyat belirlendiğini,
basiretli tacir olan davacı şirketin; proje, keşif özetleri, ana sözleşme ve tüm ihale evraklarını inceleyerek vermiş olduğu teklif karşısında, taraflar adet bazında anlaşarak sözleşmeyi serbest iradeleri ile imzaladığını, yerel mahkemenin gerekçeli kararında projede revize yapıldığı beyan edildiğini, dava konusu CTP peteklerin üretimine başlanacağı esnada, peteklerin montajı için bağlantı noktalarının bina kolonlarına denk gelmediği fark edilmiş ve peteklerin kolonlara denk gelmemesi halinde davacı taraf maliyeti çok daha yüksek olan ankraj sistemi eklemek mecburiyetinde kalacak olması nedeniyle davacı tarafça petek ölçüleri petek formu bozulmayacak şekilde diagonal olarak hem yatay hem dikey düzlemde aynı oranda (yaklaşık 30-40cm kadar) büyütülmesi talep edildiğini, petek sayısında da azalma yaşanmış olup, bu
durumda da müvekkilimizin bir sorumluluğu bulunmadığını, gerek davacı gerekse de ana işveren işin yürütümü esnasında bazı petekleri iptal ettiğini,
ana işveren ile imzalanan sözleşmede tarafımıza 191 petek yapımı işi verilmiştir. ancak işin alt işverene ihale edilmesi aşamasına kadar, ana işveren tarafından D11 Blok kısmı başka bir işverene verilmekle müvekkilimizce üstlenilen petek sayısı 171 adete düştüğünü, kaldı ki peteklerin şekilleri incelendiğinde görüleceği üzere altıgen düzlemden oluşan 6 adet peteğin yan yana getirilmesi ile ortada bir petek daha oluşmakta, davacı taraf hiçbir üretim yahut montaj yapmadan bir adet petek bedeline de hak kazandığını, davacı taraf teklif aşamasında tüm projeyi sözleşmeleri ve eklerini inceleyip ticari menfaatlerine uygun olarak petek birim fiyatını adet bazında belirlediğini, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle ve heyetinizce re’sen dikkate alınacak sebeplerle; yerel mahkeme hükmünün ortadan kaldırılarak; öncelikle sayın heyetinizce tarafımıza duruşma günü verilmek suretiyle dosyanın incelemeye alınmasına,
-hesaplamaya ilişin itirazlar ve teknik inceleme yönünden yeni bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına,
haksız ve mesnetsiz işbu davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini, heyetinizce yapılacak olan inceleme süresince icranın geri bırakılmasını talep etmiştir.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davanın konusu, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davalıya yapılan işlerin bedelinin tahsili olduğunu, taraflar arasında 29.11.2016 tarihli dış cephe kaplama sözleşmesi imzalandığını, davalıya cephe imalatı ve montaj işleri yapıldığını, davalıdan kaynaklanan sebeplerle durdurulan imalat ve montaj işinde müvekkil şirket tarafından yapılan işlerin kalan bedelleri iş bu davada talep edildiğini, dava öncesinde sözleşme ve ekleri nöbetçi mahkemeye sunularak mahallinde delil tespiti yaptırıldığını, İstanbul Anadolu 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/44 D. İş sayılı dosyasında yapılan keşif ve bilirkişi incelemesinde müvekkil şirketin sözleşme kapsamında yaptığı imalat ve montaj işleri, metraj ve tutar olarak tespit edilmiştir. rapora göre 3.697.069,19 TL+ KDV bedelli imalat yapıldığını,
yerel mahkemede rüyet olunan davada delil tespit dosyası getirtildiğini, tarafların sundukları tüm deliller toplanmış, müvekkilin yaptığı işler istinabe yoluyla mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi ölçümlemesi ile tespit edildiğini, yapılan keşifte tanıklar dinlenmiş, davalı tarafın delil tespit dosyasına yaptığı itirazlar da irdelendiğini, yapılan ölçümleme sonrasında yapılan işlerin bedeli ile eksik kalan işler ayrı ayrı tespit edildiğini, buna göre müvekkil imalatından eksik bırakılan işlerin bedeli 254.745,35.-TL ve yapılan işlerin bedeli de 3.545.254,65 TL + KDV ( 638.145,84 TL) olarak ölçülmüştür.( toplam 4.183.400,49 TL ) bu tutardan davalı tarafından yapılan ödemeler ( 3.181.681,86 ) düşüldükten sonra kalan alacak tutarı, 1.001.718,63 TL dir. mahkemece bu tutara hükmedilmiştir. davalı tarafın istinaf sebebi olarak ileri sürdüğü itirazlar, yerel mahkemede yapılan yargılamada tartışılmış, incelenmiş, bilirkişiler tarafından bilimsel gerekçeleri ile birlikte açık ve net olarak reddedildiğini, bu kapsamda davalı itirazları iki ana başlıkta toplandığını, sözleşmenin adet bazında yapıldığı itirazı;
sözleşmenin açık hükümleri ve alınan bilirkişi raporlarında yazılı gerekçelerle davalının bu itirazının doğru olmadığı tespit edildiğini, yatay ve düşey taşıyıcıların sorumluluğunun davacıya ait olduğu itirazı; davalının bu itirazını sözleşmenin 4.3. "yatay ve düşey taşıma sorumluluğunun alt yükleniciye (müvekkile) ait olduğu" maddesine dayandırması cehalet ürünü değil ise art niyetli bir beyan olduğunu, yanıltma amaçlı olduğunu, zira, "yatay ve düşey taşıma işleri" ile "yatay ve düşey konstrüksiyonlarının imalatı ve cephenin montaja hazır hale getirilmesi işleri" birbirinden farklı işlerdir.yukarıda izah edilen ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.04.2021 tarih, 2018/612 E. - 2021/266 K. sayılı hükmüne ilişkin davalı istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedelinin tahsili talebine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermek için yeterli değildir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.
Bu kapsamda;
Davacı yüklenici (taşeron), davalı iş sahibi (yüklenici)dir.
Taraflar arasında davalının Varyap Varlıbaşlar Yapı San. Turz. Yat. Tic. Ve Elekt. Ürtm. A. Ş. – GAP İnş. Yat. Ve Dış Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile imzalamış olduğu ana sözleşme ve eklerinde tarif edilen ‘Metropol İstanbul Projesi – AVM Dış Cephe Kaplaması İşleri Kapsamında Cephe Önü Mimari (CTP – Camelyaf Takviyeli Polyester) Petek Üretimi ve Montaj İşi’ nin yapımı hususunda 29.11.2016 tarihinde sözleşme imzaladıkları anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 8. Maddesinde işin bedeli 3.800.000 TL +KDV (175 adet petek) olarak kararlaştırılmış, ölçü tarzı olarak ürünün adet cinsinden miktarının esas alınacağı belirlenmiştir. 9. Maddede ise, 8. Maddede belirtilen miktarların tahmini olduğu, kesin miktarın yerinde ölçü yapılarak kesin hesabın çıkarılacağı, işin yapımı sırasında projede olabilecek değişiklikler dolayısıyla işin toplamında %50 eksilme veya artış olabileceği, ancak birim fiyatların bundan etkilenmeyeceği kararlaştırılmıştır. 9. Maddede yerinde ölçü yapılmasından kastedilenin metraj ölçümü olmadığı 8. Maddede ölçü tarzının ürünün adet cinsinden miktarının esas alınması yönündeki açık düzenlemeden anlaşılmaktadır. Buna göre işin bedeli taraflar arasında birim fiyatlı götürü bedel olarak kararlaştırılmış olup kararlaştırmaya göre her bir petek imalatının bedeli (3.800.000/175=) 21.714,29 TL +KDV olmalıdır. Mahkemece davacının hakettiği iş bedelinin kaç adet petek yapıldığı belirlenerek her bir petek imalatının 21.714,29 TL+KDV olan bedelinin götürü bedel olduğundan hareketle, davacının gerçekleştirdiği her bir petek imalatında varsa belirlenen eksik ve kusurları dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranı ve bu gerçekleşme oranlarının ayrı ayrı her bir petek imalatı götürü bedeline uygulanmak suretiyle davacının yaptığı her bir petek için hakettiği iş bedeli belirlenmesi gerekirken peteklerin metraj hesabının esas alınması doğru değildir.
Öte yandan; davalının mahsup savunması olarak ileri sürdüğü masraf ve zarar kalemlerinin yerinde olup olmadığı, yerinde ise sözleşme hükümleri uyarınca bunların davacı hakedişinden mahsubu olanağı olup olmadığı da tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmelidir.
Bu durumda mahkemece; daha önce rapor sunan bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak veya oluşturulacak yeni bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davacı yüklenicinin yukarıda açıklanan yönteme göre hakettiği iş bedeli denetime elverişli ve gerekçeli raporla belirlenmeli, ödemeler ve mahsup savunması yönünden gerektiğinde mali müşavir bilirkişiden de rapor alınarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle; dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 28/04/2021 tarih 2018/612 Esas - 2021/266 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf talep eden tarafça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine,
5-İstinaf talep eden tarafça ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KESİN olarak 20/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
*
...
Başkan ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Üye ...
¸e-imzalı
...
Katip ...
¸e-imzalı
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸