T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/681
KARAR NO: 2021/840
KARAR TARİHİ: 08/10/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 25/12/2019
KARAR TARİHİ : 11/03/2021
NUMARASI : 2019/552 Esas - 2021/195 Karar
DAVACI : BAŞİSKELE MÜHENDİSLİK ELEKTRİK ELEKTRONİK
SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
... Orta Mahallesi Kavaklar Cad. No: 15/103
Adapazarı / SAKARYA
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : ETESAY İNŞAAT KUYUMCULUK SANAYİ VE TİCARET
LİMİTED ŞİRKETİ - ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Tapu İptali ve Tescil, Kabul Olmadığı Takdirde Tazminat
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 08/10/2021
Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/552 Esas, 2021/195 Karar sayılı dosyasından verilen 11/03/2021 tarihli karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulması üzerine dosyanın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine gönderildiği, 1. Hukuk Dairesinin 24/06/2021 tarih, 2021/931 Esas, 2021/903 Karar sayılı kararı ile inceleme görevinin 5.Hukuk Dairesine ait olduğu gerekçesiyle dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 30/05/2019 tarihli anlaşmaya göre; davalı şirketin 6 ay içinde Kocaeli ili, İzmit İlçesi, Döngel Mahallesi, Millet Caddesi 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu dublex 152,5m2 brüt 3+1 bağımsız bölümü, tam ve kullanıma hazır şekilde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkili firmanın ise 230.000 TL ödemede bulunmayı taahhüt ettiğini, buna göre anlaşma yapıldığını ve müvekkili firmanın 15.000 TL ön ödemede bulunduğunu, 180.000 TL'lik barter çeki verdiğini, ancak davalı firmanın verilen süre içerisinde daireyi tamam edemediği gibi, kaba inşaat halinden ileri de götüremediğini, davalı firmanın daireyi tamamlamadığı gibi müvekkile Başiskele Noterliği'nden 15274 yevmiye nolu, 05/09/2019 tarihli bir ihtarname çektiğini bakiye parayı talep ettiğini, ödenmemesi halinde sözleşmeyi feshedeceğini bildirdiğini, 23/09/2019 tarihinde bu ihtarnamenin müvekkilince tebliğ alındığını, bu ihtara karşı, davacı müvekkilinin, teslimin taahhüt edildiği son tarih olan 30/11/2019 tarihine kadar teslimin gerçekleşemeyeceğinin anlaşıldığını, bedeli ödemeye hazır olduklarını bildirdikleri halde tapu devrinden imtina edildiğini, dava konusu taşınmazların halen kaba inşaatı dahi tamamlanmadığını belirterek dava konusu Kocaeli ili, İzmit İlçesi, Döngel Mahallesi, Millet Caddesi 298 Ada, 8 Parsel A1 Blok, Kat 2(4) no'lu dublex meskenin tapu kayıtlarının iptali ile sözleşme gereği bakiye kalan inşaatın tamamlanmış kısmına karşılık gelen miktarı ödemeye hazır olan müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini, bu talepleri kabul görmez ise şirketin sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle taahhüt edilen süre içerisinde taşınmaz teslimini yapamayacağının aşikar olması sebebiyle davalı şirkete müvekkilinin ödemiş olduğu meblağ ve uğramış olduğu zararlar için HMK m.107 gereği şimdilik 10.000 TL bedelin müvekkile iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca dava konusu taşınmazın, davalı şirketçe başka kişilere devredilip hak kayıplarına yol açmamak adına, yargılamanın gereği olarak dava sonuna kadar, İzmit İli, Döngel Mahallesi, Millet Caddesi 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu dublex 152,5m2 brüt 3+1 bağımsız bölümü üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu iddiaların gerçeği yansıtmayan, mahkeme makamını yanıltmakla müvekkilinden haksız menfaat elde etmeye yönelik mesnetsiz iddialar olduğunu, müvekkili ile davacı şirket arasında ikame edilen sözleşmede açıkça anlaşıldığı üzere 300.000,00 TL ücret mukabilinde müvekkili tarafından davacıya satılan daire için sözleşmenin akdedildiği tarihte 180.000,00 TL'si Barter Çeki, 50.000,00 TL'si nakit olmak üzere peşin ödeme yapılacağını, geriye kalan 70.000,00 TL'nin ise ödendiğinde tapu devri yapılacağını, davacı tarafın dava dilekçesinde de ikrar ettiği üzere sözleşmeye göre nakit ve peşin olarak 50.000,00 TL ödeme yapması gerekirken 15.000,00 TL ödeme yaptığını, müvekkilinin bir taraftan inşaat sektöründe baş gösteren mali krize rağmen İnşaat'ı ilerletirken diğer taraftan da davacı tarafça sözleşmeye aykırı olarak ısrarla ödenmeyen bakiye 35.000,00 TL için defaaten talepte bulunduğunu, davacı yanın ısrarla dava dilekçesinde de ortaya konan, devri yaparsan ödemeyi yaparım şeklindeki evvela akdedilen sözleşmeye ve reel piyasa alışkanlığına ve devir prosedürüne aykırı tavırlarla 30.05.2019 tarihinde ödemesi gereken peşinatını halen ödemediğini, şifahi görüşmelerden hiçbir netice alamayan müvekkilinin, 05.09.2019 tarihinde Sözleşme gereği Peşin olarak derhal ödenmesi gereken Bakiye 35.000,00 TL'nin halen ödenmediği, 10 gün içinde ödenmesi, ödeme yine de yapılmazsa Sözleşme ile taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde temerrüte düşüldüğünü, ihtarla verilen süre içinde de ödeme yapılmamış olması durumunda Sözleşmenin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedileceğinin ihbar ve ihtar edildiğini, davacı tarafın bu ihtarnameye cevap verdiğini, bu cevaba rağmen yine ödemeden kaçtığını, müvekkili şirketçe teslim alınan Barter Çeki, davacı yanın, sözleşmenin başlangıç şartı hükmündeki 50.000,00 TL sözleşme peşinatını ödememesi sebebi ile sözleşmenin devam etmeyeceği kanısı ile hiç kullanılamadığını, davacı tarafından müvekkilinin bu maksatla yaptığı erken satışı kabul ettiğini, ödeyeceği peşinat hakkında sözleşmenin açık hükümlerini kabul edip imzaladığını, fakat yapması gereken peşin ödemeyi yapmayarak müvekkili açısından erken satışı anlamsız ve faydasız hale getirdiğini, davacının haksız olarak edimini yerine getirmemiş olması, İhtarname ile verilen süreye rağmen ön koşulsuz ve sözleşme akdedilmesi tarihinde yapması gerek ödemeyi yine de yapmayarak temerrüte düşmesi sebepleri ile müvekkilinin haklı olarak Sözleşmeyi feshettiğini, tüm bu nedenlerle; haksız davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne, toplam 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderlerinin HMK'nın 312/2. maddesi doğrultusunda davacının üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 30/05/2019 tarihli anlaşmaya göre davalı şirketin 6 ay içinde İzmit İli, Döngel Mahallesi, Millet Caddesi, 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu dublex 152,5m2 brüt 3+1 bağımsız bölümü, tam ve kullanıma hazır şekilde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, müvekkili firma ise 230.000 TL ödemede bulunmayı taahhüt ettiğini, buna göre anlaşma yapıldığını, müvekkili firmanın 15.000 TL ön ödemede bulunduğunu ve 180.000 TL'lik barter çeki verdiğini, ancak davalı firmanın verilen süre içerisinde daireyi tamam edemediği gibi, kaba inşaat halinden ileri de götüremediğini, davalı firmanın daireyi tamamlamadığı gibi müvekkiline Başiskele Noterliği'nden 15274 yevmiye nolu, 05/09/2019 tarihli bir ihtarname çektiğini, bakiye parayı talep ettiğini, ödenmemesi halinde sözleşmeyi feshedeceğini bildidiğini, 23/09/2019 tarihinde bu ihtarnamenin müvekkilince tebliğ alındığını, bu ihtara karşı, davacı müvekkilinin, teslimin taahhüt edildiği son tarih olan 30/11/2019 tarihine kadar teslimin gerçekleşemeyeceğinin anlaşıldığıenı, bedeli ödemeye hazır olduklarını bildirdikleri halde tapu devrinden imtina edildiğini, ancak yine de bakiye miktarı ödemeye hazır olduklarını, tapu devrinin gerçekleştirilmesi için mühlet verdikleri Gölcük 4. Noterliği'nden 9505 yevmiye nolu, 01/10/2019 tarihli bir karşı ihtar çektiğini, bunun üzerine eldeki dava ikame edildiğini, neticesinde de delillerinin dahi toplanmadan usul ve yasaya aykırı ve bir kabul kararı verildiğini, Açıklamak gerekirse; mahkemece hiçbir delil toplanmadığını, keşif talebinin tekrar tekrar reddedildiğini, taraflarının herhangi bir zararı hesaplanmadığını ve bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını, Barter çeklerinin işleyiş usulüne ilişkin müzekkere yazılması taleplerinin değerlendirilmediğini, mahkemece delil listelerinde belirttikleri hiçbir husus hakkında delil toplanmadığını ve araştırma yapılmadığını, alacak miktarı dahi belirli hale getirilmeden ıslah yapmaları yönünde mahkemece taraflarına süre verildiğini, tüm bunlar göz önünde bulundurulduğunda mahkemece eksik inceleme ile karar verildiğinin açıkça ortada olduğunu, mahkemece dava dilekçelerinde ve delillerde bulunan ihtarnamede ve duruşmalarda kalan bedelin taraflarınca ödenmesinin kabul edildiğini mahkemece depo kararı verilmesi halinde mahkeme veznesine depo edileceği beyan edilmesine rağmen mahkemece bu yola başvurulmadığını, bunun yerine usul ekonomisi ve adil yargılanma ilkelerine aykırı olarak gerekçeli kararda edimlerini yerine getirmeden talepte bulunamayacaklarının ifade edildiğini, değerlendirmenin bu şekilde yapılmasının adil yargılanma hakkının açık ihlali niteliğinde olduğunu, depo kararı verilen ve verilmesi gereken bütün dosyaların edim yerine getirilmediği için sadece verilenlerin geri alınabilmesi neticesi ile sonuçlandırılması gerektiğini, bunun da hukuk düzeni içerisinde mümkün olmayan bir husus olduğunu, mahkemece bu hususun değerlendirilmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, aksine de bir çok Bam ve Yargıtay kararının mevcut olduğunu, hatta depo bedelinin hesaplama usullerine ilişkin bile farklı farklı üst mahkeme kararlarının mevcut olduğunu, hal böyle iken hukukumuzda depo kararı verilmesinn kurumu yokmuş gibi hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırılık sonucunu doğurduğunu, taraflarınca ödenmeyen bedelin mahkeme veznesine mahkemece depo kararı verilmesi halinde ödeneceğini, zaten bedimin %90 ının da yerine getirildiğini, yargılama giderinin tarafları üzerinde bırakılması ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin de tamamen hukuka aykırı bir durum olduğunu, karşı tarafın davayı kabul etmediğini, şu an kullanımın usulü gereği bir anlamı kalmadığını, barter çeklerinin iadesini kabul ettiğini, talepleri olmayan bir şeyi kabul etmiş olmalarında davayı kabul etmiş oldukları sonucu çıkarılamayacağını, bunun da ötesinde karşı tarafın ara buluculuk görüşmelerine iştirak etmediğini, hal böyle olunca kanunun amir hükmü gereğince yargılama gideri ve vekalet ücretinden kesinlikle sorumlu tutulmak zorunda olduğunu, bu durumun görmezden gelinmesinin kabul edilemez nitelikte olduğunu, kararın bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin söz konusu para ve barter çekini teslim ettiğini ve devir ve aktivasyon işlemleri sonucunda yine daha önce dosyaya suretini delil dilekçelerinin ekinde sunmuş oldukları "Barter Bakiye Devri Sözleşmesi" ile söz konusu barter çekinin devrinin Mavi Safir Mimarlık Müh.Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından müvekkilinin talebi ile dava konusu taşınmaza karşılık olarak davalıya yapıldığını, davalı tarafın bahsettiği Barter çekinin kullanımı ve tedavül hakkının; yapı ve kullanımı gereği devir sözleşmesi sonucunda devredilen kişiye geçtiğini, bu kişinin bu çek ile ticari hayatında ticari iş ve işlemlerini yapabildiğini, davalı tarafın sözleşme gereği bu çeki teslim aldığını ve çek devir sözleşmesi ile davalının tasarruf ve kullanımına hazır hale geldiğini, Barter çekinin aktivasyonu adı altında bir kurum bulunmadığını, davalı tarafça kullanıma engel bir hususun olmadığını, müvekkilinin ise hem çekini verdiğini, hem ödeme yaptığını ancak taahhüt edilen taşınmaza kavuşamadığını ve dahi davalının vaat edilen süre içerisinde inşaatı bitirmeye yaklaşamadığını, bununla birlikte şu an kullanım usulleri gereği kullanılamaz hale gelmiş Barter çeklerini müvekkilinin geri alması ve edimini yerine getirmesine rağmen zararını kabullenmesinin beklendiğini, bunun hukuk düzeni içerisinde korunabilecek bir durum olmadığını, müvekkilinin edimin %90 oranında yerine getirdiğini, kalan kısım için de depo bedeli hesaplanması halinde yatırmayı kabul etmişken davalı tarafça kullanılması mümkün olmayan ve işlevsiz hale gelmiş çeklerin müvekkiline verilmek istenmesinin mahkemece de bu minvalde hüküm tesis edilmesinin kabul edilemez nitelikte bir karar olduğunu, izah edilen ve re'sen gözetilecek sebepler doğrultusunda dosyada verilen kararın kaldırılması gerektiğini, arz ve izah ettikleri ve mahkemece re'sen dikkate alınacak nedenlerden dolayı ; Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/552 Esas, 2021/195 Karar sayılı 11/03/2021 tarihli kararının kaldırılarak ve delillerinin toplanarak (keşif yapılarak, dava değeri tespit edilerek, oluşan zarar tespiti yapılarak, depo kararı verilerek) öncelikle tapu iptal ve tescil yönünden mahkeme aksi kanaatte ise tespit edilen zarar yönünden davalarının kabulüne, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/552 Esas, 2021/195 Karar sayılı 11/03/2021 tarihli kararının kaldırılarak dosyanın yeniden incelenmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine, yargılama giderlerinin ve ücreti vekâletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, tapu iptali ve tescil, kabul olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Davacı vekili, vekil eden şirket ile davalı şirket arasında 30/05/2019 tarihli anlaşmaya göre; 230.000 TL bedelle davalı şirketin 6 ay içinde 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu dublex 152,5m2 brüt 3+1 bağımsız bölümü, tam ve kullanıma hazır şekilde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, vekil eden tarafından 15.000 TL peşinat verildiğini, 180.000 TL'lik barter çeki verdiğini, ancak davalının verilen süre içerisinde tahahüdünü yerine getiremediğini belirterek dava konusu Kocaeli ili, İzmit İlçesi, (4) no'lu dublex meskenin tapu kayıtlarının iptali ile sözleşme gereği bakiye kalan inşaatın tamamlanmış kısmına karşılık gelen miktarı ödemeye hazır olan davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini, bu talepleri kabul görmez ise şirketin sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle taahhüt edilen süre içerisinde taşınmaz teslimini yapamayacağının aşikar olması sebebiyle davalı şirkete davacının ödemiş olduğu meblağ ve uğramış olduğu zararlar için HMK m.107 gereği şimdilik 10.000 TL bedelin vekil edene iadesine kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne ile toplam 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
1-Dava, taşınmaz satım sözleşmesinden kaynaklanan, 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu bağımsız bölümün tapu iptâl ve tescili ile bu talebin kabul olunmaması halinde sözleşmeden kaynaklı zararların tazmini istemine ilişkin olup, 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 16/II. maddesi gereğince taşınmazın değeri üzerinden nispi harca tabidir. Dava dilekçesinde tapu iptal tescil istemine dair değer belirtilmemiştir.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca, gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda dava değerinin gayrimenkulün değerine göre belirleneceği öngörülmüştür.
Harçlar Kanununun uygulaması kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle hakim tarafından re’sen gözetilmesi gereken bir husustur.
Hal böyle olunca, taşınmazın taraflar arasında kabul edilen sözleşme bedeli üzerinden harç alınarak karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
2-Mahkeme, gerekçesi daha sonra açıklanmak üzere kısa kararında davanın kabulüne, toplam 10.000,00 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiş ise de gerekçeli kararda, terditli talepler yönünden tapu iptal ve tescil talebinin reddine, ıslah edilmediğinden 10.000,00 TL'nin davacıya iadesine karar vererek çelişki yaratacak şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
3-Taraflar arasında dava konusu taşınmaza ilişkin 30.05.2019 tarihli satış sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede alıcı-davacı tarafından 50.000,00 TL peşinat ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davalı tarafça Başiskele Noterliği'nin 05/09/2019 tarih ve 15274 yevmiye nolu ihtarnamesiyle davacıya peşinatın arta kalan 35.000,00 TL'nin ödenmesi, aksi takdirde sözleşmenin tek taraflı fesh edeceğinin ihtar edildiği, bu ihtarın davacıya tebliğ olunduğu, davacının Gölcük 4. Noterliği'nin 01.10.2019 tarih ve 9505 yevmiye nolu cevabi ihtarnamesinde sözleşme bedelinin tamamını ödemeye hazır olduklarını belirterek tapu devri talebinde bulunduğu, davacının peşinatın kalan bakiye tutarını ödemeksizin incelemeye konu davayı açtığı, davacının peşinatın bakiye tutarı açısından temerrüde düştüğü, davalı vekilinin 03.02.2020 tarihli cevap dilekçesinde barter çeki iade alınarak kalan 285.000,00 TL'nin ödenmesi şartı ile yeni bir sözleşme ve satış ile tapu devri yapılmasının kabul edileceğinin beyan edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı vekilinin bu beyanı dikkate alınarak mavi barter çek ile vade tarihinde ödemenin mümkün olup olmadığı, çekin tahsiline engel bir durum olup olmadığının araştırılması, çek ödemesinin geçerli bir ödeme olduğunun tespiti halinde peşinat ve çek bedeli haricindeki kalan sözleme bedelinin, çek ödemesinin geçerli bir ödeme olmadığının tespiti halinde sözleşme kapsamında davacı tarafça ödenen peşinat haricindeki kalan sözleme bedelinin depo ettirilmesi için davacıya süre verilmesi, bu hususlar yerine getirildiğinde davacının tapu iptal ve tescil talebi yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.
Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2, 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.
Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde, Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.
Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.
Mahkemece yapılması gereken dava konusu taşınmazın tüm tedavülleri ile birlikte tapu kayıtlarının ilgili tapu müdürlüğünden celbedilmesi, davalının yap-satçı mı, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenici tarafı mı olduğu araştırılmalı, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olduğunun anlaşılması halinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflardan temin edilerek veya kurumlardan araştırılarak dosyaya kazandırılmalı, davalı şirket ve arsa sahipleri arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının tespit edilmesi halinde davaya konu 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu bağımsız bölümün numaralı dairenin sözleşmede davalı ... ' ne isabet edip etmediğinin tespit edilmesi, davaya konu bağımsız bölümün davalıya isabet eden yerlerden olduğunun ve yap-satçı olduğunun anlaşılması halinde davaya konu inşaata ilişkin kat irtifakına esas plan, kroki tutanak ve belgeler ile vaziyet planı getirtilmeli, davaya konu Kocaeli ili, İzmit İlçesi, Döngel Mahallesi, Millet Caddesi 298 Ada, 8 Parsel'de bulunan yapının A1 Blok, Kat 2(4) no'lu numaralı dairenin sözleşmede ...' ne isabet ettiğinin tespit edilmesi halinde davalı arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmaz maliklerinin eldeki dosyada taraf olmadıkları anlaşılan var ise davacıya diğer malikler hakkında eldeki davayla birleştirilmek üzere dava açılmak üzere süre verilmeli, dava açıldığında işbu dosya ile birleştirilmeli, bu eksiklikler giderildikten sonra öncelikle davalının eser sözleşmesinde tüm edimlerin ifa edilip edilmediği konusunda araştırma ve inceleme yapılması, yukarıda belirtilen eksiklikler ikmal edildikten sonra teknik bilirkişiler ile keşif yapılarak kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin arsa sahiplerine karşı edimlerini yerine getirip getirmediği saptanmalı, inşaatın hali hazırdaki fiziki seviyesi tespit edilmesine ilişkin denetime uygun bilirkişi raporu alınması gerekmektedir.
Yukarıda yazılı sebeplerden dolayı eksikliklerin tamamlanması amacıyla diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin dosyanın 6100 Sayılı H.M.K'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/03/2021 tarih, 2019/552 Esas, 2021/195 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde kendilerine iadesine,
5-İstinaf talep eden davacı tarafından ödenen yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.nun 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olarak 08/10/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
*...
Başkan
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Üye
...
¸e-imzalı
...
Katip
...
¸e-imzalı
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸