T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/111
KARAR NO: 2022/2288
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/10/2021
NUMARASI: 2021/700 Esas - 2021/790 Karar
DAVACI: FİBABANKA ANONİM ŞİRKETİ - ...
VEKİLİ: Av. ... ... - ...
DAVALI: USF İNŞAAT TURİZM SOSYAL HİZMETLER YEMEK TEMİZLİK VE ORGANİZASYON SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ - ...
DAVA TÜRÜ: Çekişmeli Alacağın Konkordato Projesine Eklenmesi (İİK'nın 308/6)
DAVA TARİHİ : 29/09/2021
KARAR TARİHİ: 29/12/2022
KR. YAZIM TARİHİ: 20/01/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/134 Esas sayılı dosyası ile görülmekte olan konkordatonun tasdiki talepli davanın 04.08.2021 tarihli celsesinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildiğini, işbu karara karşı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun ("İİK") 308/b maddesi gereği taraflarınca dava ikame edilmesi zorunluluğu hasıl olduğunu, zira; İİK madde 308/B uyarınca dava haklarının mevcut olduğunu, yerel mahkeme tarafından verilen 30.03.2021 tarihli ara kararın 2. no.lu kararında müdahale talep eden davacının alacağının 73.000,00.-TL alacak miktarı ile alacak çoğunluğunda hesaba katılmasına karar verildiğini, davacının alacağının daha fazla olduğunu iddia etmeleri sebebiyle alacaklarının çekişmeli alacak niteliğini haiz olup bu kapsamda alacaklarını doğru bir şekilde tespit edilebilmesi için huzurdaki davayı ikame etme zarureti hasıl olduğunu, davacı ile Usf İnşaat Turizm Sosyal Hizmetler Yemek Temizlik ve Organizasyon Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında 08.04.2019 tarihinde Genel Kredi/Şirket Kredi Karı Üyelik Sözleşmesi ("Sözleşme") akdedilmiş olup ... ... tarafından da işbu sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, bu sözleşmeye istinaden davalıya kredi kullandırıldığını, ancak sözleşmeye uygun olarak borcun ödenmemesi nedeniyle, borçlu şirkete ve müteselsil kefile Beşiktaş 3. Noterliği'nin 07.10.2020 tarihli 09795 yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, mevcut borçların ihtarda bulunulmasına rağmen ödenmesi sebebiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 05.10.2020 tarihi itibariyle kat edildiğini, davacı tarafından davalı şirket adına bastırılmış olan fiili durum ve akıbetleri bilinmeyen ve karşılığı bulunmayan çeklerin yasal yükümlülüklerin depo edilmesi gerektiğinin ihtar edildiğini davacı borçlunun davacı banka nezdinde 09.11.2020 tarihi itibariyle toplam 98.383,61.-TL (Nakit: 91.189,80-TL+ 518,81.-TL ve Çek Riski:6.675,00.-TL) tutarında borcu bulunduğunu, davacı bankanın alacağının halen ödenmediği gibi ödenmesi hususunda da borçlu tarafından da herhangi bir ödeme girişiminde de bulunulmadığından davacıyı zarara uğrattığını, davacının alacağının gerek sözleşme gerekse kat ihtarnameleri ile sabit olduğunu, hal böyle olmasına rağmen alacaklarının yazılı delillerde belirtilenin aksine 73.000,00.-TL olarak tespit edilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla yerel mahkeme kararına dayanak teşkil eden proje metninde belirtilenin aksine 09.11.2020 tarihi itibariyle toplam 98.383,61.-TL alacaklı bulunduklarının tespiti için yargılama yapılmasını talep ettiklerini, mahkemenin çekişmeli alacak hakkında yaptığı incelemede pay ayrılmasına karar verilmediğini, yalnızca nisapla ilgili bir değerlendirme ile yetinmiş bulunduklarını, kaldı ki açıklandığı üzere bu değerlendirmenin miktar bakımından da hatalı bulunduğunu, buna rağmen borçlu tarafından konkordatoya göre çekişmeli alacaklının ödeme payının da gösterilmiş olmasının, çekişmeli alacak için konkordato projesinde pay ayrıldığı anlamına gelse de, bu payın bankaya yatırılması ya da bu paydan alacaklıya ödeme yapılması için yeterli olmadığını, davacı şirketin bu anlamda maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecek bir karara ihtiyacı olduğunun açık olduğunu, aksi takdirde davacı şirketin hatalı tespit edilmiş alacağının yanı sıra alacağın gerçek tutarından mahrum kalmasının söz konusu olacağını, konkordatoda davacı şirket adına ayrılan payın borçlu tarafından bir bankaya yatırılmasına karar verilmesini de talep ettiklerini, konkordato mahkemesi mühlet kararıyla birlikte konkordato başvurusunda bulunan borçlu hakkında doğrudan doğruya borçlunun malvarlığına yönelik tedbir kararları verebiliyorsa çekişmeli alacaklının açtığı dava devam ederken kendisi için ayrılan paydan ödeme yapılmasını talebinin de eda amaçlı ihtiyati tedbirler bakımından değerlendirilmesi gerektiğini, davacının alacağının çekişmeli olduğundan tarafından konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, zira davacının işbu dava ile nisaba dahil edilmesi gereken alacak tutarı için kanunda belirtildiği üzere hukuka uygun olarak ilgili davayı ikame etmiş olacağını ancak tasdik kararının kesinleşmesine dek muhtemel zararlara maruz kalması ihtimali baki olacağını, İİK madde 308/b'nin ikinci fıkrasında da işbu hususun ifade edildiğini çekişmeli alacak hakkında davanın süresi içerisinde açılmasının en önemli etkisinin çekişmeli alacak bakımından ayrılan ve bankaya yatırılan payın alacaklıya ödenmesi bakımından ortaya çıktığını, ayrılan bu payın alacaklıya ödenmesini iki ihtimalde değerlendirmek gerektiğini, bunlardan birincisinin çekişmeli alacak hakkındaki dava devam etmekte iken tedbir yoluyla ayrılan payın alacaklıya ödenmesi olarak, ikincisini ise davanın kabulü halinde ayrılan payın alacaklıya ödenmesi olduğunu, hal böyle iken tasdik kararı kesinleşene dek çekişmeli alacaklarının Mahkememiz tarafından belirlenecek banka hesabına yatırılmasına ve çekişmeli alacak hakkındaki davaları devam etmekte iken tedbir yoluyla ayrılan payın davacıya ödenmesine, işbu taleplerinin kabul görmemesi halinde ise yine tasdik kararı kesinleşene dek çekişmeli alacaklarının Mahkememiz tarafından belirlenecek banka hesabına yatırılmasına ve davalarının kabulü halinde ayrılan bu payın davacıya ödenmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; " ... Davanın HMK'nın 114/2 ve 115/2. Maddesi uyarınca USULDEN REDDİNE ... " karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; konkordato kapsamında çekişmeli alacak konulu olup arabuluculuğa tabi olmasının kamu düzenine aykırı olduğunu; zira nizalı alacaklar bakımından konkordato sürecine yönelik açılan davalar mahiyeti gereği arabuluculuğa tabi olmadığını; ; arabuluculuğun dava şartı olmadığı açık olmasına rağmen davacı şirketin muhtemel bir hak kaybına uğramaması adına taraflarına arabuluculuk başvurusu yapıldığını; yerel mahkeme nezdinde ikame edilen dava her ne kadar ticari bir dava olarak nitelendirilse ve konkordato kapsamında açılmış olmasına rağmen bir an için arabulculuğun dava şartı olarak düşünülse dahi; söz konusu dava ancak menfi tespit nitelikli bir dava olup arabuluculuk şartından muaf olduğu yargıtay kararları ışığında sabit olduğunu beyan ile; yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı tarafça, istinaf dilekçesine karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.
DELİLLER: Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/10/2021 Tarih - 2021/700 Esas - 2021/790 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
DAVA; çekişmeli alacağın konkordato projesine eklenmesi istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.
Dosyanın incelemesinde; davacı, İİK'nın 308-(b) maddesi uyarınca, itiraza uğramış çekişmeli alacağının projeye eklenmesini talep ettiği, ilk derece mahkemesince davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu ve zorunlu arabuluculuğa başvuru şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokuluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Eldeki uyuşmazlık, davacının konkordato davasında bildirdiği ve çekişmeli hale geldiğini belirttiği alacağın İİK'nın 308-(b) maddesi uyarınca konkordato projesine eklenip eklenmeyeceğine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine gelmemesi nedeni ile davanın reddine karar verildiği görülmekle çekişmeli alacak davalarının zorunlu arabuluculuğa (TTK m. 5/A) tabi olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmiştir.
7155 sayılı Yasanın 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğu öngörmüştür.
Anılan maddenin 1 numaralı fıkrası şu şekildedir:
"Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır".
Bilindiği gibi, dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın reddine karar verilir (HMK m.115).
Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).
Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir.
Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur.
İİK'nın 302. maddesinde rehinle temin edilmiş olan alacakların 298. madde uyarınca takdir edilen kıymet sonucunda teminatsız kaldıkları kısım için hesaba katılacakları, çekişmeli veya geciktirici koşula bağlı yahut belirli olmayan bir vadeye tabi alacakları hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına mahkemenin karar vereceği, bu iddialar hakkında ileride mahkemece verilecek hükümlerin saklı olduğu düzenlenmiştir.
İİK'nın 308-(b) maddesinde; "Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler. Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler, bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir." şeklindedir.
İİK'nın 308-(c) maddesinde; "Konkordatonun, tasdik kararının kesinleşmesiyle bağlayıcı hâle geleceği de kararlaştırılabilir; bu takdirde mühletin etkileri, kanunda öngörülen istisnalar saklı kalmak kaydıyla konkordatonun bağlayıcı hâle geldiği tarihe kadar devam eder. Bağlayıcı hâle gelen konkordato, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan bütün alacaklar için mecburidir." hükmü düzenlenmiştir.
Konkordato sürecinde bir alacağı çekişmeli hale getirme yetkisi borçluya aittir. Borçlunun bilançosunda kayıtlı olmayan veya bilançoda bildirilenden farklı miktarda kaydolunması talep edilen bir alacak bildirimi alan komiser, alacağı kaydetmeden önce borçlunun bu alacaklar hakkındaki görüşlerini alır. Komiser, dosya kapsamında bildirilen alacakları kaydetmek ve denetlemekle görevlidir. Borçlunun kabul ettiği alacak kaydı talebi doğrudan konkordato nisabına dahil olacak ve bu konuda komiserin denetim dışında müdahalesi olamayacaktır. Borçlunun itirazına uğrayan alacaklar ise çekişmeli hale gelecektir. Çekişmeli hale gelen alacak ile ilgili konkordato komiseri konkordato tasdik talebini inceleyen mahkemeye çekişmeli alacak ile ilgili dayanak belgeleri, borçlu itirazını içeren sebepleri ve delilleri sunmalı, mahkeme çekişmeli alacaklara ilişkin incelemesini basit yargılama usulüne göre ve yaklaşık ispat ölçütünün gerçekleşmesi halinde çekişmeli alacağın nisaba dahil edilmesine karar verecektir.
İİK'nın 308-(b)-1) maddesi uyarınca açılan bu dava alacaklının konkordatodaki payını belirleyecek olup, mahkemece genel hükümlere göre çözülecek olan uyuşmazlık ile ilgili kabul kararı verilmesi halinde konkordatonun yürürlükte bulunduğu sürece alacağın konkordato koşullarına göre tahsili sonucu ortaya çıkacaktır.
Konuya ilişkin Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/03/2022 tarihli ve 2021/4402 Esas 2022/1359 Karar sayılı ilamında da;
"... Eldeki uyuşmazlık, İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b. Maddesinde düzenlenen ve anılan maddede “alacakları itiraza uğramış” kavramı ile ifade edilen konkordato talep eden borçlunun alacağa itiraz etmesi sonucu “çekişmeli alacak” haline gelen alacaklarla ilgili alacaklının yasada belirtildiği üzere tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde açması gereken alacak davasının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A. Maddesi kapsamında dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı ve dava şartı olan zorunlu arabuluculuğun dava açıldıktan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2. maddesi kapsamında mahkemece davacıya arabulucuya başvurmak için süre verilmesi suretiyle giderilip giderilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 301. maddesine göre, konkordato projesinin hazırlanıp alacakların bildirilmesi ve tahkikinden sonra, komiser tarafından yapılacak ilanda yer alan alacaklının bir başka deyişle, konkordato projesine alacağı kaydedilen alacaklının alacağına borçlunun itiraz etmesi halinde bu alacak “çekişmeli alacak” vasfını kazanır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 302/IV. bendi gereği mahkeme, çekişmeli alacağın hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına yaklaşık ispat ölçüsünde ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırarak karar verecektir. Bu şekilde inceleme yapan mahkemenin vereceği karar, maddi hukuk bakımından sonuç doğurmaz.
Çekişmeli alacağın oylamaya katılmasına ve katılacağı orana karar veren mahkeme, İİK’nın 308/b-II. bendi gereği tasdik kararında konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebileceği gibi çekişmeli alacağın oylamaya hiç katılmamasına da karar verebilir. Ancak ne yönde karar verilirse verilsin bu karar bağlayıcı olmayıp tasdik kararının ilanından itibaren İİK’nın 308/b-I. bendi gereği alacağı itiraza uğrayan alacaklı tasdik kararından itibaren bir ay içinde dava açmak zorundadır.
Külli bir tasfiye prosedürü olan konkordato, hem bu özelliği hem de tasdik halinde İİK’nın 308/c maddesi gereğinde konkordatoya katılsın katılmasın kural olarak konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan tüm alacaklar için mecburi olduğundan, 3.kişilerin de haklarını etkileyecek nitelikte kamusal bir karaktere sahiptir. Bu nedenle, hakimin tasdik koşulları bakımından resen inceleme ve araştırma yapması gerektiği gibi sürecin başarıya ulaşması bakımından yasada kısa ve kesin süreler öngörülmüştür.
Arabuluculuk, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin yardımı ile bir araya gelen tarafların kendi iradelerine tabi başka bir deyişle üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hukuki uyuşmazlıkları birlikte müzakere ederek çözümü kendi menfaatlerine göre sağladıkları yine alternatif bir uyuşmazlık çözümü yöntemidir. Arabuluculukta yapılan anlaşma taraflar arasında sonuç doğurur. Nitekim; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-1. maddesi uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir. Anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırsa bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler ve bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılarak ilamların icrasına ilişkin genel hükümlere göre yerine getirilir.
Çekişmeli alacaklar hakkındaki açılacak dava, görevli ve yetkili mahkeme ile yargılama usulleri ve ispat hukuku kuralları bakımından genel hükümlere tabi olacaktır. Örneğin çekişmeli alacak olacak kira sözleşmesi ise kaynaklı uyuşmazlık Sulh Hukuk Mahkemesi’nde işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlık İş Mahkemesinde, ticari olmayan bir alacağa dayalı uyuşmazlık ise Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, ticari nitelikte bir alacak ise Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülecektir. Kanun koyucu burada her uyuşmazlığın uzman mahkemelerde görülmesine ilişkin genel ilkeden ayrılmamıştır. Genel hükümlere tabi olma sadece bu konularda söz konusudur. Buna karşılık, aşağıda anlatılacağı üzere alacağın tahsili genel hükümlere tabi değildir.
Yukarıda değinildiği üzere tasdik edilen konkordato genel olarak bütün alacaklılar için mecburi ve bağlayıcı olduğundan çekişmeli alacağın mukadderatı da konkordato hükümlerine tabiidir. Bir başka deyişle çekişmeli alacak hakkında karar veren mahkeme, konkordato projesini göz önünde bulundurarak alacağın tasdik edilen vade, tenzilat ve diğer ödeme koşullarına göre tahsil edilmesi yönünde hüküm kuracaktır. Aksi halde hem ödemeler dengesi bozulur hem de alacaklılar arasında eşitsizlik yaratılmış olur. Bu nedenle, çekişmeli alacak davası ile konkordato prosedürü arasında sıkı bir ilişki olması ve korunan menfaat nedeniyle de doktrinde de zorunlu arabuculuğa tabi olmadığı sonucuna varılmıştır. (ERMENEK, İbrahim/Azaklı Arslan, Betül “İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:148,2020, s:152.)
Konkordato davasında hem davanın kabulü hem de davanın reddi alacaklıları etkileyecektir. Davanın kabulü halinde projede öngörülen ödemeler yönünden etki doğuracağı gibi reddi halinde ise dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde bu para masaya iade edilecektir. Tarafların çekişmeli alacağın miktarı ve ödenmesi konusunda arabulucuda serbestçe anlaşmaları alacaklılar arasında eşitliği bozduğu gibi konkordato tasdik projesinden farklı ödeme koşulları kabul edilmesi de yasal düzenleme ile kabul edilen konkordatonun tüm alacaklılar için mecburi olduğu ilkesine aykırı olacaktır. Çekişmeli alacakların bu yönü itibariyle de zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı görüşü ileri sürülmüştür. (YAZICI, Çiğdem “Adi Konkordatoda Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava”, Bankacılar Dergisi, Sayı: 116, 2021, s:13)
Çekişmeli alacak hakkında hiç kaynak ayrılmamış veya konkordato mahkemesince yaklaşık ispat ölçüsünde yapılan incelemede daha az bir alacak belirlenerek kaynak ayrılmışsa çekişmeli alacaklıları ile borçlunun arabuluculuk sürecinde daha yüksek bir miktarda alacak belirlemeleri veya farklı koşullarda anlaşmaları konkordato hükümlerinin bütün alacaklılar için bağlayıcı ve zorunlu olması kuralını ihlal edeceğinden ve alacaklılar arasında eşitliği bozacağından kabul edilemez. Aksi takdirde, diğer alacaklılar bakımından İİK 308/f hükmü gereği konkordatonun feshi hakkı doğar. Dolayısıyla, böyle bir anlaşmanın sadece taraflarını bağlaması ve tarafları arasında sonuç doğurması gerekirken tüm alacaklıları etkileyecek sonuçlar doğurur.
Bununla birlikte, yine çekişmeli alacaklının arabulucuya başvuru için süre verilmeden davanın usulden reddi kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu hususuna gelince; 6235 Sayılı HUAK’nın 18/A-2. Bendine göre, “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne aykırıdır. Bu hüküm uyarınca “herhangi bir işlem yapılmadan” tabirinden kasıt arabulucuya başvuru için taraflara süre verilmeyeceği, başka hiçbir usulü işlem yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğidir. Bu nedenle, yasanın çok açık hükmü karşısında zorunlu arabuluculukta arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı davadan önce gerçekleştirilmek zorunda olup HMK’nın 115/2.maddesi kapsamında tamamlanabilir bir dava şartı olarak görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle yasal düzenlemelere uygun görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir..." denilmiştir.
Verilen bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında eldeki dava bir alacak ya da tazminat davası olmayıp İİK'nın 308-(b)-1) maddesi uyarınca açılan çekişmeli alacağın tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesi istemine ilişkin olup, davacı vekili, davalı borçlunun itirazı nedeniyle çekişmeli hale gelen alacak ile ilgili İİK'nın 308-(b)-1) maddesi uyarınca çekişmeli alacağın varlığı ile tutarının tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesine karar verilmesini talep etmiş, tespit edilen alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi yönünde bir talepte bulunmamıştır. Bu durumda, mahkemece taleple bağlı kalınarak karar verileceği tartışmasız olup, tahsil yönünde hüküm kurulmayacaktır.
Bu dava ile çekişmeli alacağın konkordato projesi kapsamına dahil olup olmayacağı hususu belirlenecektir. Davanın kabul edilmesi belirli bir para alacağının tahsilini değil sadece konkordato projesine dahil edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Nitekim dava bir aylık hak düşürücü süreye tabi tutulmuş olup, bu haliyle davanın alacaklı ile borçlu arasında geçen gerçek anlamda bir eda davası olmadığından, dava sonunda verilen hükmün yalnız konkordato talep eden borçlunun konkordato projesine katılıp katılmayacağı veya ne miktarda katılacağını belirlemeye yönelik olacağından davanın bu niteliğine göre alacak davasından farklı olarak maktu harç ile açılmıştır. Bu dava, niteliğine göre de maktu harca tabidir.
Ayrıca konkordato talep eden davalı şirketin itirazı ile davacının çekişmeli hale gelen alacağı ile ilgili olarak arabuluculuk sürecinin işletilmesi halinde borçlunun konkordato sürecinde itiraz ettiği alacak ile ilgili arabuluculuk sürecinin anlaşma ile sonuçlanma olasılığı bulunmadığı gibi bu süreçte alacağın varlığını kabul etmesi de çelişkili sonucun ortaya çıkmasına sebep olabilecektir.
Açıklanan nedenlerle çekişmeli alacağın tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesine yönelik dava konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerinden olmayıp zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi değildir.
Bu durumda ilk derece mahkemesince; dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü gerekmiş ve ilk derece mahkemesince işin esasına girilip, davalı şirket hakkındaki konkordatonun fesh edilip edilmediği de araştırıldıktan sonra deliller toplanıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi için kararın kaldırılması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının; İlk derece mahkemesinin kararına ilişkin İstinaf Başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince ESASTAN KABULÜNE,
a-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/10/2021 Tarih - 2021/700 Esas - 2021/790 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
b-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,
3-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,
4-Kararın, 6100 sayılı HMK'nın 359-(4) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362-(1)-g) maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.29/12/2022
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır.
...
Üye ...
¸e-imzalıdır.
...
Üye ...
¸e-imzalıdır.
...
Katip ...
¸e-imzalıdır.
* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*