T.C. SAKARYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1831 - 2022/1602
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1831
KARAR NO:2022/1602
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:...
ÜYE:...
ÜYE:...
KATİP:...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:17/06/2021
NUMARASI:2020/82 Esas - 2021/509 Karar
DAVACI :TÜRKİYE GARANTİ BANKASI ANONİM ŞİRKETİ -.
VEKİLİ:Av. .
DAVALI:ERGÜNLER KONTEYNER DEPOLAMA NAKLİYAT LOJİSTİK PETROL ÜRÜNLERİ VE SANAYİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ -.
VEKİLİ:Av. ....
DAVA:Çekişmeli Alacak
DAVA TARİHİ:03/02/2020
KARAR TARİHİ:19/09/2022
KR. YAZIM TARİHİ:26/09/2022
İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; mahkemenizin 09/01/2020 tarih, 2018/806 Esas, 2020/23 Karar sayılı kararı ile davacı borçlu Ergünler Konteyner Depolama Nakliyat Lojistik Petrol Ürünleri ve Sanayi Tic. Ltd. Şti. hakkında konkordato tasdikinin kabulü ile; İİK'nın 305, 306. maddeleri gereğince konkordato tasdik koşulları oluştuğundan, davacı Ergünler Konteyner Depolama Nak. Loj. Pet. Ürün ve San. Tic. Ltd. Şti.'nin konkordato projesinin; alacaklıların talebi, komiserin görüşü nazara alınarak tasdiki ile; davacının tasdik edilen proje kapsamındaki tüm borçlarının, konkordato tasdik kararının verildiği tarih olan 09/01/2020 tarihinden itibaren aylık olarak ilk ödeme 31/01/2020 tarihinde yapılmak üzere 36 ayda ve eşit taksitler halinde ödemesine, Çekişmeli alacak sahiplerine İİK'nın 308/b maddesi gereğince kararın ilan tarihinden itibaren 1 ay içinde dava açmaları için süre verilmesine, bu süre içinde dava açmayanların teminattan yararlanma ve konkordatoyu feshettirme haklarının düşeceğinin ihtarına (hazır olmayanlara ihtarına ilan ile yapılmasına) karar verildiğini, davacı Türkiye Garanti Bankası A.Ş. İzmit E-5 Şubesi tarafından genel kredi sözleşmeleri, şirket kredi kartı üyelik sözleşmesi ile çek hesabı açılış sözleşmesine istinaden, ..., ... ile ...'ün müteselsil kefaletleri ile konkordato talep eden davacı Ergünler Konteyner Depolama Nakliyat Lojistik Petrol Ürünleri ve Sanayi Tic. Ltd. Şti.'ne; borçlu cari hesap kredisi, iskonto kredileri, TP ticari taksitli (taşıt) kredisi, kredili mevduat hesabı kredisi, kredi kartı ve çek hesabı kredisi tesis edilerek kullandırıldığını, ayrıca kullandırılan kredilerin teminatını teşkil etmek üzere; davalı şirketin maliki olduğu, 10 adet araç üzerine rehinler tesis edildiğini, konkordato talebine bulunan davacı şirket ile müteselsil kefillerin kredi borçlarının taksitlerini ödeyememeleri nedeniyle borçlulara, Kocaeli 5. Noterliğinin 26/10/2018 tarih 23382 yevmiye nolu ihtarnamesi ve eki hesap özetleri düzenlenerek gönderildiği ve kredi hesaplarının kapatıldığını, 26/10/2018 tarihi itibariyle davacı banka'nın 2.824.545,92-TL nakdi kredi alacağı, 4.800,00-TL'de gayri nakdi kredi alacağının söz konusu olduğunu, kredi alacaklarının 371.381,02-TL kısmının borçlu cari hesap kredisi, toplam 451.869,17-TL kısmının ise iskonto kredilerinden kaynaklandığını, mahkememizin 2018/806 Esas sayılı dosyasında düzenlenmiş 02/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davalı lehine kullandırılan kredilerin teminatı olarak davacı banka lehine rehin edilen 10 adet Mercedes-benz marka 10 adet çekicinin her birine 315.000,00-TL'lik değer biçildiğini, davacı bankanın alacağının 3.150.000,00-TL kadarlık kısmının imtiyazlı alacak olarak kabul edildiğini, davacının toplam alacağının 09/01/2020 tarihi itibariyle davacı bankanın nakdi kredilerden kaynaklanan toplam alacağının 2.981.364,00-TL olduğunu, toplam 445.524,00-TL tahsilat yapıldığını, İİK'nın 308/h maddesi 4. fıkrası uyarınca, davacı bankanın ihtar tarihinden konkordato tasdik kararının verildiği 09/01/2020 tarihine kadar yapılan tahsilatların nakdi kredilerin asıl alacak tutarından düşülmesi ve her bir krediye akdi faiz oranları işletilmek üzere hesaplanmış toplam 2.981.364,00-TL davacı bankanın alacağının mahkeme tarafından dikkate alınması gerektiğini beyanla konkordato projesinin tasdik kararına bağlı kalarak davacı bankanın 25/10/2018 tarihi itibariyle kaydedilen imtiyazlı 2.824.545,92-TL tutarındaki alacağından haksız olarak reddedilmiş olan 444.108,32-TL tutarındaki imtiyazlı alacak kısmının konkordato projesine kayıt ve kabulü ile; işbu reddedilen alacak tutarı ile birlikte alacak tutarına işlemiş ve işleyecek olan akdi faiz tutarı kadar toplam payın mahkeme kararının kesinleşmesine kadar borçlu şirket tarafından mahkemenin belirleyeceği bir bankada açılacak hesaba yatırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ile davacı firma arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve çeşitli krediler kullandırıldığını, davalının uzunca bir müddet kredilerini de düzenli olarak ödediğini, davalının kullandığı kredilerden birinin de çek karşılığı iskonto kredisi olduğunu, davalının müşterilerden aldığı çekleri vadesinden önce nakit sağlamak için finansman aracı olarak davacı bankaya ciro ederek bu krediyi kullandığını, ancak davalının mahkememizde de konkordato davası görülen Destebaşı Grup İnşaat A.Ş. keşideli sadece 1 adet çekin, keşideci firmanın geçici mühlet alması neticesinde ödenmediğini, davalının o dönem yaşanan ekonomik kriz ve mahkememizin 2018/806 E. sayılı dosyasında detaylı olarak izah edilen nedenlerden dolayı 08/10/2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunulduğunu, 09/10/2018 tarihinde mahkememizce geçici mühlet kararı verildiğini, davacı banka tarafından Kocaeli 5. Noterliği 26/10/2018 tarih ve 23382 yevmiye numaralı ihtarı ile hukuka ve kanunun açık hükmüne aykırı olarak vadesi gelmeyen alacaklarını tamamını nakden ve derhal talep ettiğini, hukuka aykırı olarak keşide edilen ve hukuken yok hükmünde olan 26/10/2018 tarihli ihtarnameye dayanarak borcun tamamının muaccel olduğunu ve sözleşmenin feshedildiğinin kabulünün mümkün olmadığını, hukuka aykırı temerrüt faizi, BSMV taleplerinden vazgeçmesi, davalının hesabına gelen paraların sözleşme feshedilmediğinden anaparaya mahsup edilerek borçtan düşülmesi halinde aslında konkordato talep tarihi itibariyle çekişmeli bir alacak kalmayacağını, ortaya çıkacak farkın konkordato talep tarihi ile ödeme tarihi arasındaki akdi faiz olduğunu, bu farkın ödenmek üzere konkordato komiseri tarafından yapılan ödeme planına dahil edildiğini, komiser tarafından hazırlanan ve mahkemece kabul gören ödeme planının isabetli ve hukuka uygun olduğunu, haliyle dava değeri olarak gösterilen 444.108,32-TL'lik bir ihtilaflı alacak da olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince; "... Davanın usulden reddine ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yasa koyucu tarafından yapılan yasaların açık, anlaşılır, öngörülebilir olması ve tereddüt yaratmaması gerektiğini, 7155 sayılı abonelik sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin takibin başlatılması usulü hakkındaki yasanın, bu ilkelere uygun bir şekilde yapılmamış olduğunu, 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk yasası ile 7155 sayılı abonelik sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin takibin başlatılması usulü hakkında yasasından beklenen amaç ve fayda, uygulamada gerçekleşmediği gibi aksine sonuçlar yaratmış olduğunu, eldeki davada zorunlu arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi, zorunlu arabuluculuk kurumunun amaç ve ruhuna da aykırı olduğunu, yerel mahkeme de yargılamanın başında davalı borçlu tarafın ilk itiraz olarak ileri sürmüş olduğu davanın reddi talebi hakkında vermiş olduğu ret kararı ile de aynı düşüncede olduğunu ortaya koymuş olduğunu, İİK'nın 308/b maddesi uyarınca, açılmış olan işbu alacak davası, 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk kanununun uygulanabileceği bir dava olmadığını, arabuluculuk kanunun uygulanmasının öngörülmediği alacak davasının, sırf ticari dava olması ve alacak niteliğine benzer niteliği taşıdığı gerekçesiyle, davanın, arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararının hatalı olduğunu, bir uyuşmazlığın ticari dava olması yanında, davanın niteliği gereğince, 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk kanunun 1/2. fıkrasındaki düzenleme kapsamında, arabuluculuk kanunun uygulanabileceği davalar arasında yer alıp almadığının tespit edilmesi gerektiğini,
6102 sayılı TTK'nın 5/a maddesi gereğince, ticari davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasına dair dava şartının, işbu uyuşmazlıkta uygulanamayacağından, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi kararının kaldırılması gerektiğini belirterek; istinaf taleplerinin kabulüne, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından istinaf başvurusuna karşı cevap dilekçesi verilmemiştir.
DELİLLER: Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/06/2021 tarih, 2020/82 Esas - 2021/509 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca açılan çekişmeli alacağın tespiti ile konkordato projesine dahil edilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
7155 sayılı Yasanın 20'nci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ticari davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğu öngörmüştür.
Anılan maddenin 1 numaralı fıkrası şu şekildedir:
"Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır".
Bilindiği gibi, dava şartları mahkemece bir davanın esasına girilebilmesi için varlığı ya da yokluğu zorunlu şartlardır. Dava şartları taraflarca ileri sürülmese dahi hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Dava şartı tamamlanmıyor ya da tamamlanamıyor ise mahkemece davanın reddine karar verilir (HMK m.115).
Bu bakımdan dava şartlarının yanlış uygulanması bir dava engeli ve mahkemeye erişim hakkı ile bu kapsamda adil yargılanma hakkına saldırı sayılır (AİHS m.6).
Özel dava şartlarının bu niteliği gereği dar biçimde yorumlanmaları gerekir.
Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesi zorunlu arabuluculuk dava şartını "…konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri…" ile sınırlı tutmuştur.
İİK'nın 308/b. maddesinde, "Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilan tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler. Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler, bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir." şeklindedir.
İİK'nın 308/c. maddesinde "Konkordatonun, tasdik kararının kesinleşmesiyle bağlayıcı hâle geleceği de kararlaştırılabilir; bu takdirde mühletin etkileri, kanunda öngörülen istisnalar saklı kalmak kaydıyla konkordatonun bağlayıcı hâle geldiği tarihe kadar devam eder. Bağlayıcı hâle gelen konkordato, konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan bütün alacaklar için mecburidir." hükmü düzenlenmiştir.
Konkordato sürecinde bir alacağı çekişmeli hale getirme yetkisi borçluya aittir. Borçlunun bilançosunda kayıtlı olmayan veya bilançoda bildirilenden farklı miktarda kaydolunması talep edilen bir alacak bildirimi alan komiser, alacağı kaydetmeden önce borçlunun bu alacaklar hakkındaki görüşlerini alır. Komiser, dosya kapsamında bildirilen alacakları kaydetmek ve denetlemekle görevlidir. Borçlunun kabul ettiği alacak kaydı talebi doğrudan konkordato nisabına dahil olacak ve bu konuda komiserin denetim dışında müdahalesi olamayacaktır. Borçlunun itirazına uğrayan alacaklar ise çekişmeli hale gelecektir. Çekişmeli hale gelen alacak ile ilgili konkordato komiseri konkordato tasdik talebini inceleyen mahkemeye çekişmeli alacak ile ilgili dayanak belgeleri, borçlu itirazını içeren sebepleri ve delilleri sunmalı, mahkeme çekişmeli alacaklara ilişkin incelemesini basit yargılama usulüne göre ve yaklaşık ispat ölçütünün gerçekleşmesi halinde çekişmeli alacağın nisaba dahil edilmesine karar verecektir.
İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca açılan bu dava alacaklının konkordatodaki payını belirleyecek olup, mahkemece genel hükümlere göre çözülecek olan uyuşmazlık ile ilgili kabul kararı verilmesi halinde konkordatonun yürürlükte bulunduğu sürece alacağın konkordato koşullarına göre tahsili sonucu ortaya çıkacaktır.
Konuya ilişkin Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 14/03/2022 tarihli ve 2021/4402 Esas 2022/1359 Karar sayılı ilamında da ;
"... Eldeki uyuşmazlık, İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b. maddesinde düzenlenen ve anılan maddede “alacakları itiraza uğramış”kavramı ile ifade edilen konkordato talep eden borçlunun alacağa itiraz etmesi sonucu “çekişmeli alacak” haline gelen alacaklarla ilgili alacaklının yasada belirtildiği üzere tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde açması gereken alacak davasının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A. maddesi kapsamında dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı ve dava şartı olan zorunlu arabuluculuğun dava açıldıktan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2. maddesi kapsamında mahkemece davacıya arabulucuya başvurmak için süre verilmesi suretiyle giderilip giderilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 301. maddesine göre, konkordato projesinin hazırlanıp alacakların bildirilmesi ve tahkikinden sonra, komiser tarafından yapılacak ilanda yer alan alacaklının bir başka deyişle, konkordato projesine alacağı kaydedilen alacaklının alacağına borçlunun itiraz etmesi halinde bu alacak “çekişmeli alacak” vasfını kazanır.
İcra ve İflas Kanunu’nun 302/IV. bendi gereği mahkeme, çekişmeli alacağın hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına yaklaşık ispat ölçüsünde ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırarak karar verecektir. Bu şekilde inceleme yapan mahkemenin vereceği karar, maddi hukuk bakımından sonuç doğurmaz.
Çekişmeli alacağın oylamaya katılmasına ve katılacağı orana karar veren mahkeme, İİK’nın 308/b-II. bendi gereği tasdik kararında konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebileceği gibi çekişmeli alacağın oylamaya hiç katılmamasına da karar verebilir. Ancak ne yönde karar verilirse verilsin bu karar bağlayıcı olmayıp tasdik kararının ilanından itibaren İİK’nın 308/b-I. bendi gereği alacağı itiraza uğrayan alacaklı tasdik kararından itibaren bir ay içinde dava açmak zorundadır.
Külli bir tasfiye prosedürü olan konkordato, hem bu özelliği hem de tasdik halinde İİK’nın 308/c maddesi gereğinde konkordatoya katılsın katılmasın kural olarak konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan tüm alacaklar için mecburi olduğundan, 3. kişilerin de haklarını etkileyecek nitelikte kamusal bir karaktere sahiptir. Bu nedenle, hakimin tasdik koşulları bakımından resen inceleme ve araştırma yapması gerektiği gibi sürecin başarıya ulaşması bakımından yasada kısa ve kesin süreler öngörülmüştür.
Arabuluculuk, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin yardımı ile bir araya gelen tarafların kendi iradelerine tabi başka bir deyişle üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hukuki uyuşmazlıkları birlikte müzakere ederek çözümü kendi menfaatlerine göre sağladıkları yine alternatif bir uyuşmazlık çözümü yöntemidir. Arabuluculukta yapılan anlaşma taraflar arasında sonuç doğurur. Nitekim; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-1. maddesi uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir. Anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırsa bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler ve bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılarak ilamların icrasına ilişkin genel hükümlere göre yerine getirilir.
Çekişmeli alacaklar hakkındaki açılacak dava, görevli ve yetkili mahkeme ile yargılama usulleri ve ispat hukuku kuralları bakımından genel hükümlere tabi olacaktır. Örneğin çekişmeli alacak olacak kira sözleşmesi ise kaynaklı uyuşmazlık Sulh Hukuk Mahkemesi’nde işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlık İş Mahkemesinde, ticari olmayan bir alacağa dayalı uyuşmazlık ise Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, ticari nitelikte bir alacak ise Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülecektir. Kanun koyucu burada her uyuşmazlığın uzman mahkemelerde görülmesine ilişkin genel ilkeden ayrılmamıştır. Genel hükümlere tabi olma sadece bu konularda söz konusudur. Buna karşılık, aşağıda anlatılacağı üzere alacağın tahsili genel hükümlere tabi değildir.
Yukarıda değinildiği üzere tasdik edilen konkordato genel olarak bütün alacaklılar için mecburi ve bağlayıcı olduğundan çekişmeli alacağın mukadderatı da konkordato hükümlerine tabiidir. Bir başka deyişle çekişmeli alacak hakkında karar veren mahkeme, konkordato projesini göz önünde bulundurarak alacağın tasdik edilen vade, tenzilat ve diğer ödeme koşullarına göre tahsil edilmesi yönünde hüküm kuracaktır. Aksi halde hem ödemeler dengesi bozulur hem de alacaklılar arasında eşitsizlik yaratılmış olur. Bu nedenle, çekişmeli alacak davası ile konkordato prosedürü arasında sıkı bir ilişki olması ve korunan menfaat nedeniyle de doktrinde de zorunlu arabuculuğa tabi olmadığı sonucuna varılmıştır. (ERMENEK, İbrahim/Azaklı Arslan, Betül “İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:148,2020, s:152.)
Konkordato davasında hem davanın kabulü hem de davanın reddi alacaklıları etkileyecektir. Davanın kabulü halinde projede öngörülen ödemeler yönünden etki doğuracağı gibi reddi halinde ise dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde bu para masaya iade edilecektir. Tarafların çekişmeli alacağın miktarı ve ödenmesi konusunda arabulucuda serbestçe anlaşmaları alacaklılar arasında eşitliği bozduğu gibi konkordato tasdik projesinden farklı ödeme koşulları kabul edilmesi de yasal düzenleme ile kabul edilen konkordatonun tüm alacaklılar için mecburi olduğu ilkesine aykırı olacaktır. Çekişmeli alacakların bu yönü itibariyle de zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı görüşü ileri sürülmüştür. (YAZICI, ... “Adi Konkordatoda Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava”, Bankacılar Dergisi, Sayı: 116, 2021, s:13)
Çekişmeli alacak hakkında hiç kaynak ayrılmamış veya konkordato mahkemesince yaklaşık ispat ölçüsünde yapılan incelemede daha az bir alacak belirlenerek kaynak ayrılmışsa çekişmeli alacaklıları ile borçlunun arabuluculuk sürecinde daha yüksek bir miktarda alacak belirlemeleri veya farklı koşullarda anlaşmaları konkordato hükümlerinin bütün alacaklılar için bağlayıcı ve zorunlu olması kuralını ihlal edeceğinden ve alacaklılar arasında eşitliği bozacağından kabul edilemez. Aksi takdirde, diğer alacaklılar bakımından İİK 308/f hükmü gereği konkordatonun feshi hakkı doğar. Dolayısıyla, böyle bir anlaşmanın sadece taraflarını bağlaması ve tarafları arasında sonuç doğurması gerekirken tüm alacaklıları etkileyecek sonuçlar doğurur.
Bununla birlikte, yine çekişmeli alacaklının arabulucuya başvuru için süre verilmeden davanın usulden reddi kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu hususuna gelince; 6235 Sayılı HUAK’nın 18/A-2. Bendine göre,“Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne aykırıdır. Bu hüküm uyarınca “herhangi bir işlem yapılmadan” tabirinden kasıt arabulucuya başvuru için taraflara süre verilmeyeceği, başka hiçbir usuli işlem yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğidir. Bu nedenle, yasanın çok açık hükmü karşısında zorunlu arabuluculukta arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı davadan önce gerçekleştirilmek zorunda olup HMK’nın 115/2. maddesi kapsamında tamamlanabilir bir dava şartı olarak görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle yasal düzenlemelere uygun görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir..." denilmiştir.
Verilen bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, eldeki dava İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca açılan çekişmeli alacağın tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesi istemine ilişkin olup, davacı vekili, davalı borçlunun itirazı nedeniyle çekişmeli hale gelen alacak ile ilgili İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca çekişmeli alacağın varlığı ile tutarının tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Somut olayda dava bir alacak ya da tazminat davası olmayıp İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca açılan çekişmeli alacağın tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesi istemine ilişkin olup, davacı vekili, davalı borçlunun itirazı nedeniyle çekişmeli hale gelen alacak ile ilgili İİK'nın 308/b-1. maddesi uyarınca çekişmeli alacağın varlığı ile tutarının tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesine karar verilmesini talep etmiş, tespit edilen alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi yönünde bir talepte bulunmamıştır. Bu durumda, mahkemece taleple bağlı kalınarak karar verileceği tartışmasız olup, tahsil yönünde hüküm kurulmayacaktır.
Bu dava ile çekişmeli alacağın konkordato projesi kapsamına dahil olup olmayacağı hususu belirlenecektir. Davanın kabul edilmesi belirli bir para alacağının tahsilini değil sadece konkordato projesine dahil edilmesi sonucunu doğuracaktır.
Nitekim dava bir aylık hak düşürücü süreye tabi tutulmuş olup, bu haliyle davanın alacaklı ile borçlu arasında geçen gerçek anlamda bir eda davası olmadığından, dava sonunda verilen hükmün yalnız konkordato talep eden borçlunun konkordato projesine katılıp katılmayacağı veya ne miktarda katılacağını belirlemeye yönelik olacağından davanın bu niteliğine göre alacak davasından farklı olarak maktu harç ile açılmıştır. Bu dava, niteliğine göre de maktu harca tabidir.
Ayrıca konkordato talep eden davalı şirketin itirazı ile davacının çekişmeli hale gelen alacağı ile ilgili olarak arabuluculuk sürecinin işletilmesi halinde borçlunun konkordato sürecinde itiraz ettiği alacak ile ilgili arabuluculuk sürecinin anlaşma ile sonuçlanma olasılığı bulunmadığı gibi bu süreçte alacağın varlığını kabul etmesi de çelişkili sonucun ortaya çıkmasına sebep olabilecektir.
Açıklanan nedenlerle; yukarıda değinilen Yargıtay İçtihadı ve Daire'miz uygulamasına göre, çekişmeli alacağın tespiti ve konkordato projesine dahil edilmesine yönelik dava konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerinden olmayıp zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi değildir.
Bu durumda ilk derece mahkemesinin davanın arabuluculuk dava şartına tabi olduğu, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir.
Sonuç olarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın arabuluculuk dava şartına tabi olmaması nedeniyle davanın esasına girilerek oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın İlk Derece Mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının; İlk derece mahkemesinin kararına ilişkin İstinaf Başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince ESASTAN KABULÜNE,
a-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/06/2021 tarih, 2020/82 Esas - 2021/509 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
b-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-İstinaf Karar Harcının, talebi halinde ve ilk derece mahkemesince istinaf edene iadesine,
3-İstinaf eden tarafından yapılan İstinaf başvuru giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,
4-Kararın, 6100 sayılı HMK'nın 359-(4) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İİK'nın 36-(5) maddesi gereğince İstanbul 3. İcra Dairesi 24/08/2021 Tarih - 2021/17167 Esas sayılı dosyasına sunulan teminatın (nakit/teminat mektubu) yatırana iadesine,
İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362-(1)-g) maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
19/09/2022
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır.
...
Üye ...
¸e-imzalıdır.
...
Üye ...
¸e-imzalıdır.
...
Katip ...
¸e-imzalıdır.
* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*