T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2438
KARAR NO: 2023/645
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/10/2021
NUMARASI: 2020/445 Esas - 2021/605 Karar
DAVACI:CEMRE EV ÜRÜNLERİ PAZARLAMAA.Ş. - ...
VEKİLLERİ:Av. ... - ...
:Av. ... - ...
DAVALILAR:1-... (T.C. No: ...) -...
:2-... (T.C. No: ...) - ...
VEKİLİ:Av. ... - ...İ
DAVANIN KONUSU:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ :03/12/2015
KARAR TARİHİ:20/04/2023
KR. YAZIM TARİHİ:17/05/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... arasında akdedilen ipotek senedine göre ...'un ...'un borçlarının ödenmesi için ... ... ... ... ... ada, ... parselde kain gayrimenkulün .... Kat ... nolu bağımsız bölümünü 150.000 TL tutarlı ve aylık %4 faizli olarak ipotek tesis ettiğini, Körfez İcra Md.'nün 2010/1332 E., 2010/1941 E. ve 2010/2537 sayılı dosyaları ile takipler yapıldığını, davalı ...'dan borcun tahsil edilme imkanı bulunmadığını, davalı tarafın bu dosyalardaki borca itiraz etmediğini, alacakların tahsil edilmemesi nedeniyle ... tarafından verilen ipoteğin paraya çevrilmesi için Körfez İcra Müdürlüğü'nün 2015/800 E sayılı dosyadan takip yapıldığını, davalıların resmi belgelerin, icra takiplerin hilafına mesnetsiz ve soyut olarak “herhangi bir borçları bulunmadığı“ gerekçesiyle itiraz ettiklerini, kesinleşmiş icra dosyalarının varlığı ve icra dosyalarının ulaştığı borç miktarının ipotek miktarının çok üstünde bir borcun bulunduğu açıkça ispat ettiğini beyanla itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılabilmesi için öncelikle borçlu ...'un borcunun muaccel hale gelmesi ve usulüne uygun ihtarname gönderilmesi gerektiğini, ancak bunların hiçbirinin davacı tarafından yapılmadığını, iddia edilen borcun, mahkemece tespiti yapılmadan takip yapılamayacağını, genel mahkemelerde dava açılması gerektiğini, ipoteğe konu taşınmazın aile konutu olduğunu, davalı ...'un eşinin muvafakatinin alınmadığını, ipotek tesis edilmesi işleminin usul ve esaslara aykırı olduğunu, davalı ...'un davacı tarafa tahakkuk etmiş ve takibe girmiş herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkilinin cari hesap ilişkinde tüm borçlarını fazlası ile ifa ettiğini, ...'un SS Dayanıklı Tüketim Malları ve Mobilyacılar Toplu İşyeri Yapı Kooperatifinde bulunan ortaklık payını davacı şirketin imzaya yetkili ortağı ...'ya devrettiğini ve akabinde adı geçen Kooperatife aidatları ödemeye devam ettiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince; "... Davanın Kısmen Kabulü ile; Davalıların Körfez İcra Dairesinin 2015/800 esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile, takibin 150.000,00 TL üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacak likit olduğundan 150.000,00 TL üzerinden hesap edilecek % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirket lehine usul, yasa ve yerleşik yargıtay uygulamalarına aykırı bir şekilde % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmiştir ancak işbu davada alacak yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla saptanmış olan likit bir alacak bulunmadığından ve takip talebinde istenilen alacak miktarlarından tamamen farklı miktarlar tespit edilerek alacak belirlenmiş olmasına rağmen davacı lehine tazminata hükmedilmesi hakkaniyete ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına tamamen tezat teşkil ettiğini (EK-1:YHGK ve Yargıtay 15. HD’ne ait emsal kararlar), kısmen kabul kısmen red kararı verildiği, müvekkiller lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği halde usul ve yasaya aykırı bir şekilde vekalet ücreti takdir edilmediğini, davanın süresi içerisinde açılmadığını, 2010 yılı içerisinde takip yapılmış ve usulüne uygun itiraz ile takip durdurulmuş iken; usul ve yasaya göre müvekkiller aleyhine 1 yıl içerisinde itirazın iptali davası açılması gerektiği halde, davacı şirket tarafından 5 yıl sonra Körfez İcra Müdürlüğü 2015/800 E.sayılı dosyası ile yeniden takibe geçilmiş olması işbu davanın reddedilmesi gerektiğini zorunlu kılmakta olduğunu, müvekkillere hesap kat’ı ile ilgili usulüne uygun ihtarname keşide edilmediğini, iddia edilen borcun mahkemece tespiti yapılmadan takip yapılamayacağını, ipoteğe konu taşınmaz aile konutu olup müvekkil ...’un eşinin taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmesi hususunda muvafakatinin olması gerektiği ancak böyle bir durum ve muvafakat yok iken taşınmaz üzerine ipotek tesis edilmesi ve bu taşınmazın satışının istenmesi usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, müvekkil ...’un davacı taraf olan “Cemre Ev Ürünleri Pazarlama A.Ş’ne” tahakkuk etmiş ve takibe girmiş herhangi bir borcu bulunmadığı ancak yerel mahkemece hükme esas alınan ve itibar edilen, 26.12.2017 tarihli bilirkişi raporu eksik inceleme ve araştırma ile tesis edilmiş; işbu rapor ile davacı tarafın sadece 2009 ve 2010 yılına ilişkin Kebir ve Yevmiye defterleri incelenmiş olup, tarafların cari ilişkilerinin devam ettiği ve ısrarla belirtelan 2005 yılından bu yana olan ticari ilişkisi ve borç ilişkisi ortaya konulmadığını, taraflar arasındaki ipotek akdi de incelendiğinde görüleceği üzere; taraflar arasında önceki yıllara sari bir cari ticari ilişkinin olduğu açıktır, ayrıca mobilya sektöründe sadece geçmiş borçlara veya teslim alınmış mallara ilişkin olarak çek verilmemekte ileride alınacak olan mallar için de önceden bağlantı yapılarak zaman zaman çek kesilmekte olup bilirkişi raporu ile taraflar arasında mal alış verişinin devam ettiği tüm yıllara ait defterlerin eksiksiz olarak incelenmesi bu suretle davacı tarafın davalı müvekkillere teslim etmiş oldukları mallar ve bunlara ilişkin faturaların açık bir şekilde miktarı belirlenmesi gerektiğini beyan ederek, yerel mahkeme kararının müvekkilleri aleyhine olan yönleri itibari ile kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.
DELİLLER:Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/10/2021 tarih, 2020/445 Esas - 2021/605 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dosyanın incelemesinde; davacı ile davalı ... arasında, davalı ...'un borçlarının ödenmesi için ... ... ... mevkii ... ada, ... parselde kain gayrimenkulün .... Kat ... nolu bağımsız bölümünü 150.000 TL tutarlı ve aylık %4 faizli olarak ipotek sözleşmesi yapıldığı, borcun ödenmemesi üzerine davacı tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla Körfez İcra Müdürlüğü'nün 2015/800 E sayılı dosyası üzerinden davalılar aleyhine takip başlatıldığı, takibe davalıların itiraz etmesi üzerine itirazın hükümden düşürülmesi için eldeki davanın açıldığı, ilk derece mahkemesince açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen karara karşı davalılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Dosya arasına alınan Körfez İcra Müdürlüğü'nün 2015/800 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 150.000,00 TL asıl alacak yönünden takip yapıldığı, davalı borçluların takibe itiraz ettikleri, itirazın iptali davasının İİK 67/1 maddesinde düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı görülmüştür.
Dosya arasına alınan ipotek senedinin incelenmesinde; ...'un taşınmazının tamamını 13.04.2009 tarihinde Coşkun Mobilya-... firmasının Cemre Ev Ürünleri Pazarlama A.Ş. 'den açık hesap, çekli ve çeksiz, senetli ve senetsiz olarak mubayaa ettiği ve edeceği mobilya, teminatı, makine vs. dolayı borçlandığı ve borçlanacağı meblağın 150.000,00 TL'sini teminat karşılığı olmak üzere Cemre Ev Ürünleri Pazarlama A.Ş. tarafından bildirilinceye kadar müddetle 2. dereceden ve serbest dereceden istifade şartı ve borçlu sıfatı ile faizsiz süresiz olarak borçlar ödenmediği takdirde takibe konulması halinde alacaklı Cemre Ev Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin talep tarihinden itibaren aylık %4 finansman ve gecikme faiziyle birlikte icra masrafları mahkemece tahakkuk ettirilecek inkar tazminatı ile ücreti vekaleten sorumluluğu kabul ile diğer masrafları karşılamayı kabul ve taahhüt ederek müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile ipotek ettiği görülmüştür.
Dosya arasına alınan 29/06/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu faturaların davalı ...'un ticari defterlerinde kayıtlı olduğu ancak tüm faturaların kayıt tarihi itibariyle nakit olarak ödenmiş gibi kayıtlara geçirildiği ve sonuç olarak takip tarihi itibariyle herhangi bir borç bakiyesinin görünmediği, davalının dava dışı ... ile olan ticari ilişkisi ve kooperatif üyeliğinin devir bedelinin ne şekilde ödendiği hususunda herhangi bir bilgiye rastlanmadığı şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.
Dosya arasına alınan 26/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının ibraz edilen ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve icra dosya konusu çeklerin yasal defterlere işlendiği, davacının defter incelenmesinde, davalıdan alacaklı olduğu ve alacak tutarının 318.995,65 TL olduğu ve bakiyenin tamamının “Karşılıksız Çek” kayıtlarından oluştuğu şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür.
Eldeki davada; davalılardan ...'un taşınmazını davacı lehine ipotek tesis ettirdiği, ipotek akit tablosu içeriğine göre takibe konu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, davacının davalılardan ... aleyhine toplam 201.848,63 TL lik icra takipleri başlattığı, üç takibin tek takip dosyasında birleştirildiği, takiplerin kesinleştiği, davalı ...'a ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan evvel ihtarname gönderildiği, daha sonra davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığı, davalı borçlular tarafından takibe itiraz edildiği, yapılan defter incelemelerinde davacı ile davalı arasında ticari ilişki bulunduğunun tespit edildiği, davalı tarafın aldığı mallara yönelik çek verdiği, ancak çeklerin ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine takip başlatıldığı ve takibin kesinleştiği, ...'un ticari defterlerinde fatura borçlarının nakit ödenmiş gibi kaydedildiği ancak yapılan incelemede nakit ödeme kaydına rastlanılmadığının tespit edildiği, davalı vekilince takibe konu çeklerin ticari ilişkiye istinaden verildiğinin kabul edildiği, ticari defterlerin incelenmesinde takip konusu çeklerin defterlerde kayıtlı olduğu, davalı vekilinin müvekkilinin kooperatif hissesini devrederek borcunu kapattığı iddiasının kabul edilemeyeceği, zira hissenin 2007 yılında devredildiği ipoteğin ise 2009 yılında tesis edildiği, davalı defterlerinde de buna yönelik kayıt olmadığı, icra dosyaları ve bilirkişi incelemesi neticesinde davacının alacaklı olduğu, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi'nin 10/09/2020 tarih 2019/1831 esas 2020/922 karar sayılı ilamı doğrultusunda davalılar vekiline yemin delilinin hatırlatıldığı, davalılar vekili tarafından davacı şirkete yemin teklif edildiği, şirket temsilcisinin yemin ettiği, davacının alacaklı olduğu, davalı ...'un müteselsil kefil sıfatı ile ipotek verdiği ipotek karşılığı alacak miktarının 150.000,00 TL olduğu, bu tutarın dışında takip tarihinden itibaren işleyecek faiz ve icra masraflarının tahsili talebi kanuna uygun olmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalıların Körfez İcra Dairesinin 2015/800 esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile, takibin 150.000,00 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olduğundan 150.000,00 TL üzerinden hesap edilecek % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine şeklinde karar verilmişse de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verildiği anlaşılmıştır.
İcra dairesinin yetkisi kamu düzenine ilişkin olmayıp, alacaklının yetkisiz bir icra dairesinde takip yapması halinde, icra dairesi kendiliğinden yetkisizliğini gözetemeyeceği için borçlunun itiraz yolu ile bunu ileri sürmesi gerekir. İtirazın iptali davalarında; icra dairesinin yetkisine itiraz edilmesi durumunda; İİK'nın 50. maddesi uyarınca; öncelikle, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın HMK'nın 164. maddesi hükmü uyarınca; ön sorun olarak incelenmesi gerekir. İcra Dairesi'nin bu konuda re’sen inceleme yetkisi bulunmamaktadır.
İcra Dairesi'nin yetkisine yönelik itirazının incelemesi neticesi; mahkeme, icra dairesinin yetkili olduğuna karar verirse; borçlunun, icra dairesine yapmış olduğu yetki itirazı hakkında; Anayasa'nın 141/3 ve HMK'nın 27. maddesi uyarınca gerekçeli olarak icra dairesinin yetkisine vaki itirazın kaldırılmasına karar verilecektir ve bu kararını da taraflara tefhim veya tebliğ edecektir. Mahkeme yapmış olduğu inceleme neticesi; takip yapılan icra dairesinin yetkili olmadığına kanaat getirir ise, yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir takip olmadığından, dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine, karar verilecektir (YHGK. 27/11/2013 Tarih ve E:2013/13-372 Esas - K:2013/1606 sayılı kararı).
Eldeki uyuşmazlıkta; davalılar tarafından Kocaeli 7. İcra Müdürlüğü 2015/382 Esas sayılı dosyasına 22/01/2015 tarihinde sunulan "ödeme emrindeki borca, yetkiye, faize vs. itirazlar" konulu dilekçesi içeriğinde takibin Körfez İcra Müdürlüğünde başlatılması gerekirken takipteki yetkiye itiraz edildiği, ilk derece mahkemesince icra dairesinin yetkisi hakkında bir karar verilmediği, icra dairesinin yetkisi hakkında bir karar verilmeden esasa girilemeyeceği dikkate alındığında, kararın bu nedenle kaldırılması gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davalılar vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalıların ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,
2-KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 21/10/2021 tarih, 2020/445 Esas ve 2021/605 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde ve ilk derece mahkemesi tarafından istinaf edene iadesine,
5-İstinaf eden tarafından istinaf başvurusu için yapılan giderlerin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
6-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,
7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
8-Davalılar hakkında düzenlenen 28/10/2022 tarihli ve 8.434,87 TL bedelli harç tahsil müzekkeresinin iptaline, mahkemesince işlem yapılmaksızın geri istenilmesine,
İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. 20/04/2023
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır
* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*