T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
7. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/789
KARAR NO: 2023/751
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/01/2022
NUMARASI: 2017/977 Esas - 2022/6 Karar
DAVACI: MİSBAH BİLGİSAYAR REKLAM TURİZM LTD. ŞTİ. - ...
VEKİLLERİ: Av. ... - Av. ... - ...İ
DAVALI: OFİS İLETİŞİM BİLGİSAYAR EĞT VE DAN. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. - ...
VEKİLLERİ: Av. ... - Av. ... - ...
DAVANIN KONUSU: Alacak
DAVA TARİHİ: 12/10/2017
KARAR TARİHİ: 11/05/2023
KR. YAZIM TARİHİ: 02/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin Kocaeli Ticaret Sicil Müdürlüğü'nde temsilci olduğunu, 27 yıldır reklam iletişim teknolojilerinin özellikle Apple, Epson, Adobe markalarının satışının tamamının teknik servis ve hizmetlerinin sağlanması alanlarında faaliyet göstermekte olduğunu, davalı şirketin ise İstanbul'da faaliyet göstermekte olduğunu, Apple firmasının yetkili satıcısı ve teknik servisi olduğunu, müvekkili şirketin Apple firması ürünlerinin teknik servis işlemlerini doğrudan yapmaması, teknik vasfı olan davalı yanın da müvekkili kadar geniş bir müşteri portföyü ve tecrübesi olmadığı için tarafların güç birliği yaparak (%50+%50) bir adi ortaklık kurmak ve bundan sonra birlikte çalışmak için dava dilekçesi ekinde sundukları 14/06/2016 tarihli ortaklık sözleşmesini imzaladıklarını, sözleşmenin konusunun 2. madde de belirttikleri şekilde olduğunu, sözleşmenin cezai şart başlıklı 6. maddesinde; tarafların her ikisinin de tacir olduklarının farkında olarak, sözleşme şartlarını görüştüklerini ve kabul ettiklerini ve sözleşme şartlarına uyulmadığı takdirde 100.000,00 TL'nin karşı tarafa verileceğinin kayıt altına alındığını, Mayıs 2015 ile Haziran 2016 arasında müvekkilinin kesilen fatura sayısının 2160 adet iken, Haziran 2016 ile temmuz 2017 olan 13 aylık ortaklık döneminde ise kesilen fatura sayısının ciddi oranda düştüğünü, davalı tarafın müvekkilinin ortaklığının gelir gider ve mali kayıtlarına ulaşabilmesi imkanının sağlamadığını, ortaklık bünyesinde olan mal alım ve satım işleri hususunda, sözleşme gereğince tarafların ortak iradeleri ile işlem yapılması gerekmekte iken, davalı tarafın bu işlemlerle ilgili olarak müvekkilinin onay rıza ya da muvafakatini almayarak işlemleri gerçekleştirdiğini, müvekkil tarafından ortaklığın faaliyet alanının genişletilmesi için teklif edilen proje ve düşüncelere itibar edilmediğini ve bu konudaki tekliflere kayıtsız kalındığını, sözleşmede tarafların her ayın 1 ve 10'u arasında karşılıklı hesaplaşma ve dağıtım yapılacağı belirtilmiş ise de müvekkilinin telefon, mail ortamında veya şifahi beyan olarak bir çok kere davalı tarafı bu duruma yüküme davet ettiğini, davalının hiçbir şekilde buna yanaşmamış olduğunu, hesap ve dağıtım taahhüdüne uymadığını, müvekkilinin de kazanç amacıyla girdiği bu ortaklıktan gelir elde etmek bir yana 13 ay boyunca bir ay bile gerçek kar/zarar durumu bilgisini alamadığını, taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesinin temelinin davalının kusuru sonucu çöktüğünü, davalı tarafın kendi tüzel kişiliği bünyesinde faaliyet gösteren OFİSMİSBAH ünvanı altında gerçekleştirdiği satış ve teknik servis hizmetleri gibi ticari faaliyetler nedeniyle elde ettiği gelirin ne olduğu hususunu sağlıklı ve şeffaf olarak müvekkilinin ısrarlı taleplerine rağmen ona bildirmediğini, taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinin sona ermesinde sözleşme şartlarına riayet etmeyen davalı tarafın asıl sorumlu olduğunu, bu nedenle davalının sözleşme ile ödemeyi taahhüt ettiği 100.000,00 TL cezai şartı da müvekkile ödenmesi gerektiğini, tüm bu nedenlerle; davalının ortaklık sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle müvekkilinin uğradığı zarar ve ziyana mahsuben 1.000,00 TL alacağın akdin feshi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, davalının akde aykırı davranışları nedeniyle müvekkili akdi haklı sebeplerle sonlandırdığından 100.000,00 TL alacağın akdin feshi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında %50+%50 adi ortaklık ilişkisi kurmak amacıyla 14.04.2016 tarihli ortaklık sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusunda iki şirket arasında, davacı yanın Kocaeli, Sakarya ve çevre iller olmak üzere ürün ve hizmetlerine dair işlerinin müşteri çevresinin ve hizmetlerinin bundan sonra Misbah-Ofis ünvanı altında olarak yürüttüğünü, davacı yanın sözleşmenin haksız yere feshedilmesi ile 1.000,00 TL zarar ve ziyan tazminatına, 100.000,00 TL cezai şart talebinin olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin kimin fiili ve kusurları nedeniyle feshedildiğini, uyuşmazlığın tespitinden sonra taraflar arasında imzalanan sözleşmenin hukuki niteliğini belirtmekte fayda olduğunu, davacı tarafça sunulan dava dilekçesinde ve öncesinde gönderilen ihtarnamede sürekli olarak, müvekkilinin edimleri nedeniyle sözleşmenin tek taraflı ve haklı fesihinden bahsedilmiş ise de bu iddiaların gerçekle uzaktan yakından ilgisi bulunmadığını, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen, davacı yanın "Müşteri Portföyü"ne karşılık 100.000,00 TL ödemeyi yaptığını fakat karşılığında davacının iddia ettiği gibi 27 yıllık bir müşteri portföyü birikimi paylaşılmamış olduğunu, davacı yanın müşterileri ile doğrudan ticari iletişime geçilmeme iddialarının asılsız olduğunu, davacı yanın ortaklık süresinde hiçbir maddi desteği olmadığını, eski mağazalarından kalan ve %70 atıl olan ürünleri ortak iş yerine devrettiğini, bu ürünlerin çoğunun satılmadığının ticari defter ve kayıtlar incelendiğinde anlaşılacağını, böylece davacı yanın sadece kazanca ortak gibi davranmasının taraflar arasındaki ortaklığı imkansız hale getirdiğini, karşı yanın zarar taleplerinin tamamen asılsız olduğunu, asıl zararın müvekkilinin 100.000,00 TL ödeme yapmasına rağmen karşılığını alamadan davacı yanın sözleşmeyi sona erdirmesinden ve bütün ortaklık boyunca tek taraflı maddi yükümlülük altında bırakılmasından ortaya çıktığını, bu sebeple davacının zarar ve ziyan tazminatının haksız ve kabul edilemez olduğunu, davacının iddia ettiği gibi açılacak ilk şubenin tüm masraflarının ofis tarafından karşılanacağı maddesini sözleşmede bulunmadığını, adi ortaklık sözleşmesini TBK'nın 627. maddesi uyarınca; ortakların ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortakların, ilgili ortağa karşı sorumlu olduğu, taraflar arasında %50+%50 ortaklık ilişkisi bulunmakta olduğunu, katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorunda olduğunu, her ortağın para alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olduğunu, 22/10/2016, 08/04/2017, 03/05/201, 19/05/2017, 08/07/2017 tarihli yazışmaların dosyaya sunulmadığını ve taraflarına tebliğ edilmediğini, davacı yanın tek odaklandığı noktanın kar edememek, kazanç sağlayamamak iken işyerinin yeni açılmış olması, işletme giderleri ve kira maliyetlerinin yüksekliği dolayısı ile yapılan zararın bilindiği halde, hiç bir katılma payı olmadığını, mali açıdan tek taraflı yük altına giren ve zarara uğrayan müvekkilinin olduğu gibi; ticari kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesi ile ortaya çıkacağı üzere, sözleşmeye aykırı hareket eden ve bu işbu mesnetsiz davayı açanın davacı taraf olduğunu, tüm bu nedenlerle borçlar kanunu 260 vd. hükümleri de dikkate alınmak suretiyle, taraflar arasındaki sözleşmenin adi ortaklık ilişkisine dayanarak müvekkilinin kusursuz olduğunun tespitine ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince; "... davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, cezai şart bedeli olan 100.000,00 TL ile zarar bedeli olan 181.897,40 TL'den ibaret toplam 281.897,40 TL'nin 100.000,00 TL'si yönünden ıslah tarihi olan 22/10/2021 tarihinden itibaren kalan 181.897,40 TL'si yönünden dava tarihi olan 10/10/2017 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, Fazlaya yönelik talebin reddine ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.
İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; adi ortaklığın sona ermesinde müvekkil şirkete yüklenecek bir kusur olmamakla birlikte, davacı yanın sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği ve bu sebeple cezai şartın muaccel olduğu tespiti hukuken hatalıdır; mahkemece müvekkil aleyhine hükmedilen menfi zarar tespiti hatalı olup, hüküm ihtilaflı bilirkişi raporu esas alınarak kurulmuş, mahkeme kararlarının gerekçeli olması kanuni bir zorunluk olup adil yargılanma hakkının içerisinde yer alan gerekçeli karar hakkı Anayasa başta olmak üzere usul hukukuna ilişkin düzenlemeleri içeren sair mevzuatta düzenlendiği, buna göre HMK’nın m. 297 gerekçeli kararda; tarafların iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler hükümde bulunmasını zorunlu kılmıştır ancak istinaf talebine konu ilk derece mahkemesi kararında ise tam olarak savunmalarına yer verilmemiş, hukuki uyuşmazlık tek bir yönü ile ele alınmış ve özellikle sözleşmenin feshinin haklı nedenle olup olmadığı, cezai şartın muacceliyet şartlarının doğup doğmadığı hususlarında itirazları ve beyanlarına ilişkin herhangi gerekçe sunulmadığını beyan ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ve safahat esnasındaki beyanlarda açıkça ifade edilmiş ve ortaklık sözleşmesinin bu nedenlerle fesh edildiği izah edilmiş olup davalının istinaf dilekçesinde "feshin gerekçesi yok" iddiasını bu yönüyle anlamanın güçlüğünü ayrıca davalı tarafın tüm iddia ve beyanlarına ayrıntılı olarak yer verildiğini, dosyada aldırılan tüm bilirkişi raporlarında davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesi istenmiş ve gerekçeli kararda da davalının beyanlarının neler olduğu ve niçin dinlenilmediği ayrıntılı olarak açıklandığını beyan ederek, davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 06/01/2022 tarih, 2017/977 Esas - 2022/6 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; alacak istemine ilişkidir.
İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dosyanın incelemesinde; davacı şirketin Apple, Epson, Adobe markalarının satışı, teknik servis ve hizmetlerinin sağlanması alanlarında faaliyet gösterdiği, davalı şirketin ise İstanbul'da faaliyet gösterdiği ve Apple firmasının yetkili satıcısı ve teknik servisi olduğu, davacı şirketin Apple firması ürünlerinin teknik servis işlemlerini doğrudan yapmaması, teknik servis işi de yapan davalı şirketin davacı kadar geniş bir müşteri portföyü ve tecrübesi olmadığı için tarafların güç birliği yaparak (%50+%50) bir adi ortaklık kurmak için14/06/2016 tarihli ortaklık sözleşmesini imzaladıkları, sözleşmenin konusunun özleşmenin 2. maddesin de belirtildiği, sözleşmenin cezai şart başlıklı 6. Maddesinde de; tarafların her ikisinin de tacir olduklarının farkında olarak, sözleşme şartlarını görüştükleri ve kabul ettikleri ve sözleşme şartlarına uyulmadığı takdirde 100.000,00 TL'nin karşı tarafa verileceğinin kayıt altına alındığı, Mayıs 2015 ile Haziran 2016 arasında davacının kesilen fatura sayısının 2160 adet iken, Haziran 2016 ile Temmuz 2017 olan 13 aylık ortaklık döneminde ise kesilen fatura sayısının ciddi oranda düştüğü belirtilerek; davalının, ortaklığın gelir gider ve mali kayıtlarına ulaşabilmesi imkanını sağlamadığı, ortaklık bünyesinde olan mal alım ve satım işleri hususunda, sözleşme gereğince tarafların ortak iradeleri ile işlem yapılması gerekmekte iken, davalı tarafın bu işlemlerle ilgili olarak müvekkilinin onay rıza ya da muvafakatini almayarak işlemleri gerçekleştirdiğinden mütevellit, 100.000,00 TL cezai şart ve uğranılan zarar ve ziyana mahsuben 1.000,00 TL alacağın akdin feshi tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili için eldeki davanın açıldığı, ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
Dosya arasına alınan bilirkişi raporunda özetle; davalının fesih ihbarının haklı nedene dayanmadığı, dolayısı ile davacının cezai şart ve zararının tazmini taleplerinin yerinde olduğu, davalı yanın incelenen ticari defter ve defter dışı sunulan bilgi ve belgelere göre Ofis Kocaeli-Misbah giderleri 01/06/2016-31/07/2017 tarihleri arasında 556.814,20 TL, Ofis Kocaeli Misbah gelirleri 01/06/2016-31/07/2017 tarihleri arasında 456.380,20 TL olduğu, ayrıca taraflarında sunulan bu gelir ve gider dağılımlarının Ofis Kocaeli Misbah Şubesi'nin Apple Teknoloji ve SAtış Ltd. Şti. adına tamir yapma yetkisi olmadığı, bu sebeple Ofis Kocaeli Misbah tarafından Apple Teknoloji ve SAtış Ltd. Ti.'ne satış faturası keşide edilmediği, cihaz onarımlarının fatura keşidelerinin Ofis İletişim Bilgisayar Ltd. Şti. tarafınca yapıldığı, Ofis Kocaeli Misbah'ın elde edilen gelirleri ile Ofis İletişim Bilgisayar Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti. Tarafından fatura edilen gelirlerin belirsiz olması ve Ofis Kocaeli Misbah'ın Apple Teknoloji ve Satış Ltd. Şti.'ne kendi unvanınca fatura kesememesi sebebi ile satış gelirleri net rakamı belirlenemediği, Ofis İletişim'e ait sunulan gelir ve gider kayıtları incelendiğinde; Ofis Kocaeli Misbah şube kayıtları ile Ofis İletişim Bilgisayar şirketine ait kayıtların aynı hesap kalemleri ile birlikte tutulduğu, bu sebeple ayrıştırma yapılamadığı, davalının taraflarınca ibraz ettiği yemek, kira, elektrik, su, personel vb giderler belgeye dayanmakta ve ispat edilebilmekte ancak Ofis İletişim Bilgisayar tarafından elde edilen gelirler ve diğer giderler adı altında yapılan kayıtların ayrıştırılamadığı, bu sebeple net gider ve gelir dağılımı hesaplanamadığı, özetle; davacının cezai şart tazminatını aşan bir zararının bulunup bulunmadığının davalı tarafın ticari defterlerinden tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bu zararın ispata muhtaç olduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Dosya arasına alınan bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin incelenen defter kayıtlarından, davacının ortaklık süresince düzenlendiği fatura sayısı ve gelirinde ciddi bir azalama olduğunun tespit edildiği, davacı şirketin ortaklık öncesinde yürüttüğü cep telefonları satışı ve teknik servisi konusundaki faaliyetlerin ortaklık sözleşmesi gereğince yeni kurulan KOCAELİ-OFİS-MİSBAH şubesi üzerinden yapıldığından, bu ürünlerin satışının yapılamadığı ve ortaklık süresince gelirinin diğer dönemlere göre düştüğü, şube iş yerinden de bir gelir elde edilemediğinden davacının zarar ettiği iddiasının defter kayıtları ile doğrulandığı, davalı taraf nezdinde düzenlenen bilirkişi kurulu raporu ile, Ofis-Kocaeli-Misbah şube kayıtları ile Ofis İletişim Bilgisayar Ltd. Şti'ne ait kayıtların aynı hesap kalemleri ile birlikte tutulduğu, buna rağmen davalı şirketin ticari defter ve defter dışı sunulan bilgi ve belgelerinden, ortaklığın gelir ve gider kalemlerinin ayrıntılı dökümünü yapılmış ve Ofis-Kocaeli-Misbah şubesinin ortaklık dönemindeki giderlerinin gelirlerinden fazla olduğunun belirlendiği, Apple Teknolojisi ve Satış Ltd. Şti'nin cevabı yazılarından; Kocaeli Ofis-Misbah Adi Ortaklğı Kocaeli Şubesi'nin 13.06.2017 tarihi itibariyle Apple teknolojisinin yetkili teknik servisi olduğu, ilk onarım kaydının 22.12.2017 tarihinde gerçekleştirildiği ve ortaklık süresince gerçekleştirilen satış adedi ve PD, CRT satış miktarları ile ilgili Apple şirketinde kaydı bulunmadığı anlaşıldığından, Kocaeli Ofis-Misbah şubesinin apple markası ile yaptığı telefon tamiri veya servis hizmeti konusunda bir değerlendirme yapılamadığı, Kocaeli Ofis-Misbah şubesinin, sözleşme ile kurulan bir adi ortaklık olduğu ve ayrı bir tüzel kişiliği ve vergi mükellefiyeti bulunmadığından, Ofis İletişim Bilgisayar Ltd. Şti. tüzel kişiliğine tabi ve sorumluluğunda faaliyette bulunduğu, bu nedenle kendi adına yasal defter tasdik ettirip tutulmasının söz olduğunu Ofis İletişim Bilgisayar Ltd. Şti'nin yasal defter kayıtları içinde takip edilmesinin normal olduğu, ancak ortaklığın gelir ve giderlerinin takibi ve faaliyet sonucunun tespiti açısından ortak şube kayıtlarının ayrı alt hesaplardan takip edilmesi gerektiğinin değerlendirildiğini, sonuç olarak davacının kestiği fatura sayısında ve gelirinde ciddi bir azalmanın olması, sözleşmenin feshi için haklı bir neden olarak değerlendirildiği, BK, 639/b.1 ve sözleşmenin 5. maddesine göre şirketin amacını elde etmesinin imkansız hale gelmesi veya yitirmesi nedeniyle sözleşmenin sona ermesi nedeniyle davacının zarara uğradığı ve cezai şart ve tazminat talep edebileceği yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Dosya arasına alınan bilirkişi raporunda özetle; davalı şirketin 2016 ve 2017 yılı ticari defter kayıtlarının ve 2016-2017-2018-2019 yılları Kurumlar Vergisi Beyannameler'inin incelendiği, davalı şirketin Kocaeli Şubesi'nin satış gelirlerinin sözleşme döneminden itibaren hızla düşüş gösterdiği, müteakiben Kocaeli Şubesi'ndeki faaliyetini sona erdirerek 11.02.2021 tarihli Türk Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlanan ilanla şube kaydını terkin ettirdiği, aktif sözleşme döneminde davalı şirketin Kocaeli Şubesi net karından adi ortaklık kapsamında davacı şirketin payına düşen tutarın 126.970,22 TL olarak tespit edildiği, ancak Yargıtay kararlarına göre haklı feshin kabulü halinde sözleşmeye bağlı karın (müspet zararın) talep edilemeyeceği, menfi zararın talep edilebileceği, bu doğrultuda adi ortaklık sözleşmesinin akdedilmemiş olması halinde davacı şirketin sözleşme döneminde mevcut faaliyetlerini sürdürerek kendi nam ve hesabına elde edebileceği ek kararının (menfi zararının) 181.897,40, TL olabileceği, işbu tutarın 81.897,40 TL'lik kısmını sözleşmedeki cezai şart tutarını aştığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.
Dosya arasına alınan 14.04.2016 tarihli taraflar arasındaki ortaklık sözleşmesinin incelenmesinde; taraflar arasında Apple-Epson-Adobe firması ürünlerinin Kocaeli, Sakarya ve çevre iller için teknik servis işlemlerinin OFİSMİSBAH ismi altında birlikte yapılması hususunda ortaklık kurulduğu, bu kapsamda %50-%50 şeklinde ortaklık paylarının belirlendiği, ortaklık işlemlerine ilişkin kayıtların davalı şirket nezdinde tutulacağı ve tarafların müşteri çevrelerini paylaşacaklarının düzenlendiği görülmüştür. Sözleşmenin cezai şart başlıklı 6. maddesinde; sözleşme şartlarına uyulmadığı takdirde 100.000,00 TL'nin karşı tarafa verileceğinin kayıt altına alındığı ve sözleşmenin belirsiz süreli olarak kurulduğu görülmüştür.
Eldeki davada; taraflar arasında imzalanan 14.04.2016 tarihli adi ortaklık sözleşmesinin davacı tarafça Kocaeli 2. Noterliğinin 04.08.2017 tarihli ihtarnamesi ile feshedildiği, davacı yönünden ortaklıktan beklenen menfaatin gerçekleşmemesi, davalının sözleşmeye aykırı davranarak davacının bilgi edinme ve ortaklık gelirlerinden faydalanma hakkından mahrum edilmesi, davacının gelirlerinde ortaklık sonrasında ciddi bir düşüş yaşanması gibi durumların sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığı ve TBK'nın 640. maddesine uygun olduğunu gösterdiği kanaatiyle mahkemece; davacının, fesih nedeniyle müspet zararlarını isteyemeyeceği, ancak menfi zararlarını talep edebileceği değerlendirilerek 05.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda tespiti yapılan menfi zarar miktarı olan 181.897,40, TL ile sözleşmenin 6. maddesinde belirlenen 100.000,00 TL'nin tahsili talebinde davacının haklı olduğu , zarar talebinin belirsiz alacak davası olarak görülmesinde ve ıslah ile faiz talebinde bulunulmasında bir mahsur bulunmadığı, (Yargıtay 3. HD. 2020/8977 E., 2021/2307 K.) yasal süreler içerisinde ve mahkemece tanınan hak üzerine bildirilmemesi ve ticari defterlerde yapılan incelemede tespit yapılamaması nedeniyle zarar kalemleri olan SGK giderleri ile bedelsiz temlik masrafları gibi kalemler yönünden yeniden inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı, ortaklığın ayrıca kayıtları tutulmuyor olup sözleşmeye göre davalı bünyesinde kayıtların tutulacağı belirlendiğinden önceki raporlarda maddi zarar tespitinin yapılamamasına rağmen 05.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda yapılan tespitin dosya kapsamına uygun olduğundan davanın kısmen kabul ve kısmen reddine şeklinde karar verilmişse de kararın yanılgılı kanaatle verildiği anlaşılmıştır.
Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.
Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).
Bilindiği üzere; adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639. maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır" hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır (TBK'nın 642. md.).
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir" hükmünü ihtiva etmektedir.
Eldeki davada; taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık, adi ortaklık ilişkisi kurulan davalının davacının sözleşmeyi davalının kusurlu olduğunu iddia ederek ortaklık süresince meydana gelen zararın ve sözleşmede yer alan cezai şartın ödememesinden doğmuştur.
Dosyanın incelenmesinde; yargılama süresince mahkemece birden fazla kez bilirkişi raporu aldırıldığı, dosya arasına alınan ilk bilirkişi raporunda kısaca ve özetle; davacının zararının ne olduğu veya olacağının tespit edilmediği, dosyada buna ilişkin bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, dolayısıyla da davacı tarafından talep edilen zarar ve cezai şartın ispata muhtaç olduğunun belirtildiği, sonra alınan iki bilirkişi raporunda ise; davacının talep edebileceği zarar ve cezai şart miktarının hesaplandığı ve davacının bu kalemlerde talepte bulunabileceği şeklinde görüş belirtildiği görülmüş, mahkemece de son alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulü cihetine gidildiği görülmüştür.
Öncelikle hemen belirtmek gerekir ki; adi ortaklık ilişkisi yukarıda da detayları verildiği şekilde iki gerçek veya tüzel kişinin belirli bir amaç için bir araya geldikleri, bu amaç için de ortaya emek veya maddi bir değer konulan ve sonrasında da o amacın gerçekleşmesi umulan bir kurumdur. Adi ortaklıkta amacın gerçekleşmemesi halinde adi ortaklık ilişkisinin nasıl sonlanacağı B.K nun 643 . Maddesinde düzenlenmiştir.
Eldeki davada, her iki tarafın da kabulünde olan tek şey aralarında kurulu olan adi ortaklık ilişkisidir. Davacı, adi ortaklık kurulduktan belli süre sonra işlerinin azaldığını, kazancının düştüğünü ve adi ortaklık hesaplarını denetleyemediğini iddia etmekte, bu nedenle de adi ortaklık ilişkisini sonladırmak istediğini belirtmektedir. Davalı ise bunun tam aksini iddia etmektedir. Tüm dosya kapsamı değerledirildiğinde; davacının iddialarını güçlendirecek hatta onu haklı kılacak bir bilgi ve belgenin dosya arasında bulunmadığı görülmüştür. Dosya arasına alının bilirkişi raporlarında; taraflar arasında kurulan adi ortaklık ilişkisi sonrasında davalı tarafın gelirinin arttığı veya davalının adi ortaklık nedeniyle aşırı bir kazanç içerisine girdiği belirtilmemekte aksine davalının da kazanç kaybı yaşadığı belirtilmektedir. Öte yandan, davacının adi ortaklık ilişkisini sonlandırma gerekçelerinden bir diğeri olan davalının kusurlu olduğu iddiası için de dosyada herhangi kanıtlanmış bir kusur bulunmamaktadır. O halde tüm dosya kapsamı gereğince, mahkemece eldeki davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı kanaatle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olmamıştır.
Bu nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, yerel mahkemenin kararının davalı lehine kaldırılmasına dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir hususta bulunmadığından; dairemizce davanın esası hakkında HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere ;
1-Davalının ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle ESASTAN KABULÜNE, KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 06/01/2022 tarih, 2017/977 Esas ve 2022/6 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince, KALDIRILMASINA,
YENİDEN YARGILAMA YAPILMASI GEREKMEDİĞİNDEN AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE HÜKÜM KURULMASINA,
a)Davanın REDDİNE,
b)Alınması gerekli 179,90 TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 1.724,83 TL harç ve 3.261,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 4.985,83 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 4.805,93 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
c)Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
ç)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
d)Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 42.465,64 -TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
e)Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
2-İstinaf incelemesi yönünden harç ve yargılama masrafları;
a)İstinaf Kanun Yoluna Başvuru harcının hazineye irad kaydına,
b)İstinaf Karar Harcının talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine,
c)Davalı tarafından yapılan 220,70-TL İstinaf Kanun yolu masrafının davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
ç)Davacı tarafından yapılan 24,00 TL tebligat ve 98,60 TL posta masrafı olmak üzere toplam 122,60 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
d)İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
e)Davalının yatırdığı istinaf gider avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesince davalıya iadesine,
f)Davalı hakkında düzenlenen 16/03/2022 tarihli ve 14.270,58 TL TL bedelli harç tahsil müzekkeresinin iptaline, mahkemesince işlem yapılmaksızın geri istenilmesine,
g)İİK'nın 36-(5) maddesi gereğince Kocaeli İcra Dairesi 2022/87741 Esas sayılı dosyasına sunulan teminatın yatırana iadesine,
h)Kararın 6100 sayılı HMK'nın'nın 359/4 maddesi uyarınca temyizi kabil kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
İlişkin; Dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren (2) hafta içerisinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi'ne TEMYİZ yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.11/05/2023
...
Başkan ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Üye ...
¸e-imzalıdır
...
Katip ...
¸e-imzalıdır
* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*