T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/329 Esas - 2022/302
T.C.
SAMSUN
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2021/329
KARAR NO: 2022/302
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI :
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali (Abonesiz su kullanımından kaynaklı)
DAVA TARİHİ: 18/05/2021
KARAR TARİHİ: 16/03/2022
KARAR YAZIM T. : 22/03/2022
Mahkememizde görülmekte bulunan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İddia ve savunmaların özeti;
Davacı vekili mahkememize sunduğu 18.05.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine Merkezi Takip Sistemi üzerinden ... E. Numarası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından adresinin Ankara olması sebebiyle yetki yönünden itiraz edildiğini, icra takibine konu borcun kaynağının abonelik sözleşmesi yapılmadan usulsüz biçimde su kullanımından kaynaklandığını, davalı şirket tarafından 05.03.2015 tarihinden 01.12.2019 tarihine kadar su kullanıldığını ve herhangi bir ödeme yapılmadığını, haksız fiilden kaynaklanan zarar meydana geldiğini, usulsüz şekilde kullanılan suyun Samsun'da kullanıldığını, bu sebeple Samsun İcra Dairesinin yetkili olduğunu, haksız ve mesnetsiz olarak yapılan itirazın iptaline, icra takibinin tüm alacak ve ferileri yönünden devamına, davalı borçlu şirket aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davalı tarafça yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmamış, bilirkişi raporunun ibrazından sonra davalı vekili 19/01/2022 tarihli beyan dilekçesi ile davanın reddini talep etmiştir.
Toplanan deliller:
Samsun İcra Müdürlüğünün ... Merkezi Takip Sistemi numaralı dosyası ve Samsun Su ve Kanalizasyon İdaresi tarafından düzenlenen 22.04.2020 tarihli kaçak su tutanağı, Samsun Büyükşehir Belediyesi ile davalı şirket arasında akdedilen sözleşme davalı şirkete ait Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/725 Esas 2021/1050 Karar sayılı konkordatonun tasdiki ilamı SASKİ tarifeler yönetmeliği, bilirkişi rapor ve ek raporları, Yargıtay kararları ve tüm dosya kapsamı.
Delillerin tartışılması, değerlendirilmesi ve gerekçe:
Dava, usulsüz su tutanağına dayalı olarak yapılan ilamsız takibe itirazın iptali talebine ilişkindir.
Tüm dosya kapsamından, davacı tarafından davalı aleyhine Samsun İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı Merkezi Takip Sistemi ile 749.883,33 TL toplam alacak için takip başlatıldığı, ödeme emrinin 26/03/2021 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı vekilinin 31/03/2021 tarihinde icra dairesinin yetkisine, borca ve faize itiraz ettiği, davacının İİK 67. maddesi gereği 1 yıllık yasal süresi içerisinde itirazın iptali için iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
İcra dosyasından, takibin dayanağının usulsüz su kullanımına ilişkin tutanak olduğu anlaşılmaktadır. Dosya mündericatına göre Samsun Büyükşehir Belediyesi ile davalı şirket arasında Samsun 6. Noterliği'nin 26/02/2015 tarihinde tasdik edilen "Tıbbi atıkların toplanması, taşınması, sterilize edilmesi ve bertarafı ile tıbbi atık sterilizasyon tesisinin iyileştirilmesi ve 10 yıl süre ile işletim işine ait sözleşme" başlıklı sözleşme akdedildiği, davacı şirket görevlileri tarafından 01/12/2019 tarihinde davalının abone olmadan su kullandığının tespit edildiği ve 22/04/2020 tarihli usulsüz su tutanağının tanzimi ile toplam 639.625,073 TL ceza tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu uyuşmazlığın taraflardan SASKİ'nin gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğinde ise de faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması ve davalı tarafında ticaret şirketi olması sebebiyle 6102 sayılı TTK'nın 16/1 maddesi uyarınca tacir olduklarından uyuşmazlığın çözümünde mahkememiz görevlidir.
Davalı taraf ödeme emrine itiraz dilekçesi ile icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir. Yetki hususunda İİK, HMK'ya atıf yapmaktadır. HMK'nın 16. maddesine göre haksız fiilden doğan davalarda haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Bu noktada haksız fiil kavramı üzerinde durulmalıdır. Haksız fiilin varlığı, eş söyleyişle aralarında önceden bir münasebet bulunmaksızın veya önceden mevcut münasebet ihlal edilmeksizin birisinin hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar vermesi halinde tazminat borcu ortaya çıkabilir bu takdirde sözleşmeye aykırılık değil haksız fiilin varlığı akit dışı mesuliyet yani sözleşme dışı sorumluluk söz konusu olur. Hukuka aykırı fiiller hukuk düzeninin onaylamadığı fiillerdir, bu gibi fiilleri gerçekleştirenlere hukuk düzeni meydana gelen zararı tazmin mükellefiyeti yükler. Buna göre usulsüz su kullanımdan dolayı kullanan şahsın haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğu abonenin ise sözleşmeden doğan doğan sorumluluğu bulunmaktadır.
Dosya kapsamından davalının abone olmadan yani sözleşme yetkisi bulunmadan usulsüz su kullanıldığına ilişkin tutanak tutulduğuna göre davalının eylemi haksız fiil niteliğinde olup, (Yargıtay 3. HD 2016/20919 Esas 2018/6668 Karar) HMK 16. madde gereği Samsun İcra Daireleri'nin yetkili olduğu anlaşılmıştır.
Dosyada bulunan 22/04/2020 tarihli 023808 sıra nolu usulsüz su tutanağı ve tutanağı tanzim eden görevlilerin tanık olarak alınan beyanları ile sözleşme hükümleri ve yerinde inceleme yapılarak düzenlenen bilirkişi raporundan davalının abone olmadan su kullandığı bu kullanımın ise tespit tarihinde yürürlükte bulunan SASK Tarifeler ve Abone Hizmetleri Yönetmeliği'nin "abonelik tesis edilmemiş bir yerde sayaçtan geçirilerek su tüketilmesi halinde..." hükmünü içeren 29. maddesi gereği usulsüz kullanım olduğu tespit edilmiştir.
Kullanılan usulsüz su miktarının tespiti yönünden bilirkişi raporu ve ek raporlar alınmıştır. 03/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda yerinde incelemede yapıldığı anlaşılmış olup, raporda tıbbi atık merkezinde bulunan tüm firmaların ortak bir sayaçta abone olmadan su kullandıkları, kullanılan su miktarının tespiti için 28/02/2020 tarihinde sayaç takıldığı, 18/03/2020 tarihinde sayaç okunduğunda günlük su kullanımın 22 m3 olduğu tespit edilerek tutanak tarihine göre toplam kullanılan su miktarı tespit edilmiştir. Ancak hesaplamanın yapıldığı tutanak tarihinin irdelenmesi gerekmektedir.
Usulsüz su tutanağından anlaşıldığı üzere kullanımın başladığı tarih 05/03/2015 tespit tarihi ise 01/12/2019 olup, ancak tutanak 22/04/2020 tarihinde tanzim edilmiştir. Oysa tutanağın tespit tarihi itibari ile tutulması gerekirdi. Bunun sebebi ise bilirkişi raporundan anlaşıldığı kadarıyla usulsüz kullanılan su miktarının tespiti için sayaç takılması ve okunması için belirli bir sürenin geçmesidir. Ancak 28/02/2020 tarihinde sayaç takılması ve 18/03/2020 tarihinde okunmasına rağmen tutanak yine 22/04/2020 tarihinde tanzim edilmiştir. Esasen tespitin yapıldığı 01/12/2019 tarihinden sonraki kullanımlar takibin dayanağı olan tutanak kapsamında kabul edilemez bu kullanımların ayrı bir tutanakla tespiti gerekmektedir. Aksi takdirde davacı İdareye tespit tarihinden çok sonra tutanak tanzim etmek hakkı verilmiş olur ki hesaplamanında bu tutanak tarihinde yapılması halinde davalı aleyhine haksız durum yaratılmış olur. Buna göre mahkememizce usulsüz su kullanım dönemini 05/03/2015 ile 01/12/2019 tarihi arası olması gerektiği kanaatine varılmıştır.
05/01/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda usulsüz su kullanımın tespit edildiği 01/12/2019 tarihinde yürürlükte bulunan SASKİ Tarifeler ve Abone Hizmetleri Yönetmeliği esas alınarak hesaplamalar yapılmış, (Yargıtay 7. HD 2010/1841 Esas 2010/5533 Karar sayılı ilamı) yönetmelik hükmü ve tahakkuk tablosu rapora eklenmiştir. Rapordan anlaşıldığı üzere 01/12/2019 tarihindeki suyun tüketim birim fiyatının 9,862 TL olduğu yönetmeliğin 29/c maddesine göre %50 fazlasıyla ceza uygulanması gerektiğinden bu bedelin 14.793,00 TL olup, kullanılan 38.804 m3 su miktarı ve %8 KDV nazara alındığında toplam asıl alacağın 619.949,77 TL olduğu anlaşılmış, rapor yasal ve yeterli görülmüştür.
Eylemin niteliği haksız fiil olduğuna göre tespitin yapıldığı 01/12/2020 tarihinden 23/03/2021 takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılması gerekmektedir. Taraflar tacir olduğundan değişen oranlarda avans faiz üzerinden hesaplama mahkememizce gün sayısı*miktar * faiz oranı/36.000 formülü ile yapılarak 107.384,76 TL işlemiş faiz bulunmuştur, ancak davacı taraflar arasındaki sözleşme hükümleri yapılan işin niteliği ve başlangıcıyla tespit tarihi nazara alındığında yaklaşık 5 yıllık bir sürede davalının abone olmadan su kullandığını tespit etmemesinde ve gecikme suretiyle işlemiş faizin artmasında müterafik kusurludur. (Yargıtay 3. HD 2014/3747 Esas 2014/10899 Karar sayılı ilamı) Bu sebeple işlemiş faiz üzerinden %50 indirim yapılarak 53.693,38 TL işlemiş faize hükmedilmiştir.
Davacı taraf icra inkar tazminat talebinde bulunmuş ise de bunun için alacağın likit olması yani hesap edilebilir olması gerekmektedir. Oysa eylem haksız fiil niteliğinde olup, alacak miktarı yargılamayla belirlendiğine göre likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğinden talep reddedilmiştir.
Davalı taraf reddedilen kısım yönünden kötü niyet tazminat talebinde bulunmuş ise de İİK 67. maddesi gereği haksızlık ve kötü niyet unsurlarının birlikte gerçekleşmesinin gerektiği davacının ise kötü niyetinden söz edilemeyeceği tespit edilmekle talep yerinde görülmemiştir.
Takip talebinde yıllık %24 faiz talebi ve faizin KDV'si talep edilmektedir. Faiz oranı 6183 sayılı yasadan kaynaklanmakta olup, yasanın 1. maddesinde "...haksız fiil... dışında kalan alacaklara bu yasa hükmü uygulanır..." şeklinde ifade edilmiştir. Abone olmadan su kullanmak ise hukuki niteliği olarak haksız eylemdir ve 6183 sayılı yasada öngörülen faiz oranının uygulanması mümkün değildir. Öte yandan KDV üretilen mal veya verilen hizmet karşılığı olarak tahakkuk ettirilmektedir. Gecikme cezası yasanın ön gördüğü anlamda mal veya hizmet niteliğinde değildir, gecikme cezasına ayrıca KDV eklenemez. (Yargıtay 4. HD 2011/5352 Esas 2011/6061 Karar sayılı ilamı) Bu nedenle %24 oranında faiz değil, taraflar tacir olması sebebiyle niteliğe uygun avans faiz uygulanmış, gecikme cezasına KDV dahil edilmemiş, ayrıca başkaca güncel faiz hesabının yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı vekili süresinden sonra verdiği beyan dilekçesi ile itirazda bulunmuştur. Davalı şirket hakkında konkordatonun tasdiki iş bu dava yönünden sonuca etkili değildir. Davalı şirketin UETS adresine e-tebligat usulüne uygun yapılmıştır. Tutanak ve tutanağı doğrulayan tanık beyanları ile tüm dosya kapsamından abone olmadan su kullanımı eylemi sabittir. Davalının Samsun Büyükşehir Belediyesi ile bir kiralama sözleşmesi yaptığı anlaşılmakta ise de bu durum abonesiz su kullanımına engel teşkil etmeyeceği gibi her şey dahil olarak kiralamaya ilişkin bilgi/belge/delil bulunmamaktadır. Hesaplama yönünde hükme esas alınan 05/11/2022 tarihli bilirkişi ek raporu, hesaplama yönteminin tarife ve yönetmeliğe uygun olduğu anlaşılmış, bu nedenle davalı vekilinin itirazlarının, miktara yönelik davacı vekilinin itirazlarının reddi gerekmiştir.
Dava dilekçesinde dava değeri 824.589,23 TL gösterilmiş ise de davanın niteliği itirazın iptali olup, icra dosyasına yapılan itirazın iptali talep edildiğinden icra dosyasındaki toplam 749.883,33 TL'nin dava değeri olması gerektiği kanaatine varılmış, vekalet ücreti ve yargılama giderleri buna göre hesaplanmıştır.
7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile değişik 6125 sayılı kanunun 18/A-13 maddesi gereği davadan önce davacının arabuluculuk başvurusu yaptığı, davalının görüşmelere katıldığı, anlaşma sağlanamadığı görülmekle, tespit edilen arabuluculuk ücretinin de davalı taraftan yargılama gideri olarak tahsili ile hazineye irat kaydına karar verilmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-619.649,77 TL asıl alacak, 53.692,38 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 673.642,15 TL alacak hakkındaki itirazın iptaline devamına, fazla talebin reddine,
2-Asıl alacağa takip tarihi sonrası değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
3-Davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin reddine,
4-Reddedilen kısım yönünden davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine,
5-Alınması gerekli 46.016,50 TL harçtan peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 45.957,20 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesince hesaplanan 50.732,11 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesince hesaplanan 10.711,35 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
8-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 59,30 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
9-Davacı tarafça sarf edilen posta masrafı 78,50 TL, bilirkişi ücreti 700,00 TL olmak üzere toplam 778,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 699,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
10-7155 sayılı yasanın 23. maddesi ile değişik 6325 sayılı kanunun 18/A-11 maddesi gereğince 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
11-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine,
12-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.16/03/2022
Başkan
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Üye
¸e-imzalıdır
Katip
¸e-imzalıdır
Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır!