T.C.
SAMSUN
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
1. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2783 (İnceleme Aşamasında /Duruşmasız)
KARAR NO: 2022/2989 İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine
HMK 353/1-b-1
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE : ...
KATİP : ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : 2021/297 Esas, 2022/643 Karar
KARAR TARİHİ : 06/06/2022
DAVACI : ... - ...
VEKİLİ: ....
DAVALI : ... - ...
VEKİLLERİ: ....
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/04/2021
KARAR TARİHİ : 22/11/2022 (İstinaf için)
KARAR YAZIM TARİHİ : 22/11/2022 (İstinaf için)
Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas, .... karar sayılı dava dosyasında verilen itirazın iptali (eser sözleşmesinden kaynaklanan) talebinin kısmen kabul kısmen reddine karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurması üzerine, dosyanın yapılan inceleme sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle: Taraflar arasında, 25.07.2018 tarihinde Samsun ili merkez ilçelerinde bina bağlantısı ve parsel bacası yapılması işine ait sözleşme akdedildiğini ve 09.08.2018 tarihi itibariyle başlayan işin süre uzatımları dahil 07.11.2019 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde imal edilip davalıya teslim edildiğini ve geçici kabul işlemlerinin 07.11.2019 tarihinde tamamlandığını, iş için 6 adet geçici hakediş raporu hazırlandığını ve 7 nolu kesin hakediş raporu ile 6 nolu geçici hakediş raporu arasında rakam farkı bulunmadığını, 15.05.2020 tarihli kesin hesap raporunun ve kesin hesap hakediş raporunun 15.05.2020 tarihinde bu suretle onaylandığını, işin sözleşmeye ve fen kurallarına uygun tamamlandığını ve davalının aksi yöndeki iddialarının asılsız olduğunu, yapı elemanlarının davalı tarafından kabul gördükten sonra projesinde uygulandığını ve kararlaştırılan standartlara uygun olduğunu, nitekim yapılan imalatın ihtirazı kayıt olmadan kabul edildiğinin geçici kabul tutanaklarından anlaşıldığını, kesintilerin imalata ilişkin testlerin yapılmadığı gerekçesiyle iade edilmediğini ancak davacının pandemi sebebiyle yapılamayan testleri kesin kabul tarihine kadar yaptıracağı yönünde taahhütte bulunduğunu ve davalının da bunu kabul ettiğini, ayrıca davacı ile aynı durumda olan diğer yüklenicilere ödeme yapıldığı veçhile davalının eşitlik kuralına aykırı davrandığını, sözleşmenin 30.2. maddesi uyarınca davacının hakedişlerinden yapılan %5'lik kesintilerin kesin hesabın onaylanması ile davacıya iade edilmesi gerektiğini, ancak davalının buna yanaşmadığını, Samsun İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasından başlatılan takibe de itiraz ettiğini, davadan önceki zorunlu arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını beyanla, itirazın iptali ile takibin devamını ve davalının icra-inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle: Takibe konu alacağın müeccel olduğunu, zira 15.05.2020 tarihinde imza altına alınan evrakın "kesin hakediş" değil, "kesin hesap" dosyası olduğunu, işin geçici kabulünün davacının muayene bacası testlerini kesin kabul tarihine kadar yapmayı taahhüt etmesi üzerine 22.04.2020 tarihinde tamamlandığını ve 08.05.2020 tarihinde onaylandığını, kapak testlerinin takip tarihinden sonra 12.01.2021 tarihinde yapıldığını ve 14.01.2021 tarihinde idareye bildirildiğini, kesin kabul işlemlerinin 08.02.2021 tarihinde başladığını ve 19.03.2021 tarihinde onaylandığını, 7 nolu kesin hesaplara bağlı olarak 8 nolu hakedişin hazırlandığını, davacının müracaat etmemesi üzerine bu hakedişin 16.04.2021 tarihinde davalı tarafından onaylandığını, anahtar personel bulundurmaması sebebiyle davacı hakkında 66.900-TL tutarında ceza uygulandığını ve ayrıca SGK'dan temiz kağıdı getirilmediğinden 139.900-TL'nin teminat olarak tutulduğunu, kesintilerin iadesi şartlarının takip tarihi itibariyle oluşmadığını ve davacının takibe girişmekte kötü niyetli olduğunu beyanla, davanın reddini ve davacının tazminata mahkum edilmesini talep dilemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNDE İLERİ SÜRÜLEN DELİLLER: Samsun İli Merkez İlçelerinde Bina Bağlantısı Ve Parsel Bacası Yapılması' işine ait sözleşme ve iş dosyası içindeki tüm belgeler , taraflar arasında yapılmış yazışmalar , bilirkişi incelemesi.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas, .... karar sayılı kararında:"Davalı, içeriğinden kesin hesap olduğu anlaşılan 15.05.2020 tarihli hakediş raporunu onaylamakla, Şartname'nin 40. maddesinde ifade edilen usulden ayrılıp, Şartname'nin kendisine tanıdığı yetkilerden bir anlamda yüklenici yararına feragat etmiş ve hakedişle birlikte kesin hesabı da onaylamıştır. Anlaşıldığı üzere, 15.05.2020 tarihli hakediş raporu, kesin hesabı da içermektedir. Hakediş kesintilerinin yükleniciye iadesi, taraflar arasındaki sözleşmenin 30.2. maddesinden anlaşıldığı üzere, kesin kabule ya da kesin hakedişe değil, kesin hesabın onaylanması şartına bağlanmış olup, kesin hesap 15.05.2020 tarihi itibariyle onaylanmıştır. O halde, hakediş kesintileri bu tarih itibariyle yükleniciye iade edilmelidir. Muayene bacası kapak testlerinin kesin kabulden önce yaptırılacağının taahhüt edilmesi ve testlerin yaptırılıp buna ilişkin belgelerin davalıya teslim edildikten sonra kesin kabulün yapılması, takipten sonraki döneme tekabül etmiş ise de, belirtildiği üzere kesintilerin iadesi kesin kabule değil, kesin hesapların onaylanması şartına bağlanmıştır. Davacının geçici kabul kesintilerinden mahsup ettiği anahtar personel bulundurmama cezasına yönelik savunmaya gelince; 66.900-TL tutarındaki ceza 15.12.2020 tarihli tutanak ile belirlenmiş olup, geçici kabulün yapıldığı ve işin teslim edildiği, üstelik kesin hesabın da onaylandığı 15.05.2020 tarihine kadar ileri sürülmeyen bu hususun sonradan ileri sürülmesinde davalının menfaati bulunmadığı açıktır. Bu halde, bu yöne ilişkin iddia ve yapılan işlemler yerinde değildir ve %5'lik kesintilerden mahsup yoluna gidilmesine olanak yoktur. Aksi değerlendirilse bile, kesintilerin iadesi şartı gerçekleştikten ve bu yöne ilişkin alacak muaccel olduktan sonra belirlenen ceza tutarının ancak davalının elinde bulunan 278.000-TL tutarında teminat mektubundan karşılanması gerekirdi. İşin kesin kabulünde kotların bazı noktalarda yüksek hesaplandığı komisyonca saptanmış olup, teknik şartnameye uygun yapılmadığı gerekçesiyle 10.379,65-TL tutarında nefaset kesintisi yapılmıştır. Mahkememizce alınan raporda da nefaset kesintisinin yerinde olduğunu belirtilmiş ve 10.379,65-TL'nin kesinti tutarları toplamından mahsup edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan tespit mahkememizce de yerinde görülmüş ve 10.379,65-TL tutarındaki nefaset kesintisinin iade edilmesi gerekli tutardan mahsubu yönünde değerlendirme yapılarak, takip tarihi itibariyle iade edilmesi gerekli tutarın (226.901,97-TL - 10.379,65-TL) 216.522,32-TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeplerle, davacının takip tarihi itibariyle iade talep edebileceği tutarın 216.522,32-TL olduğu kabul edilmiş, itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir. Birikmiş faiz talebi, davalının takipten önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilemediğinden (TBK m. 117) reddedilmiştir. Alacağın rapor ile belirlendiği ve buna göre likit olmadığı, ayrıca davacının reddedilen kısım yönünden takip başlatmakta kötü niyetli kabul edilemeyeceği değerlendirilmiş, tarafların tazminat talepleri reddedilmiştir. Hüküm altına alınan alacağa, davacının ve 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nun ek 5 ve geçici 10. maddeleri uyarınca davalının tacir olduğu gözetilip, her nevi inşaat işinin ticari iş olduğu nazara alınarak, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine yönelik hüküm kurulmuştur. Davadan önceki zorunlu arabuluculuk ücreti dahil yargılama giderleri, davanın kabul-ret oranına göre taraflara tahmil edilmiştir. -Davanın KISMEN KABULÜNE; -Samsun İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 216.522,32-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle devamına, -Fazlaya ilişkin istemin reddine, -Davadan sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınmasına, -Tarafların tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine," karar verilmiştir.
İSTİNAFA BAŞVURAN TARAF ve İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme ; müvekkili şirketin icra inkar tazminatı talebini alacağın rapor ile belirlendiği ,likit olmadığı gerekçesi ile reddetmiştir. Yerel Mahkeme kararı bu yönü ile hukuka aykırı , Yargıtay kararları ile çeliştiğini, dava konusu alacak müvekkil şirketin davalı tarafından iade edilmeyen %5 geçici kabul noksanlıklarına ilişkin davalı idarede tutulan nakit teminatı olup miktarı belli yani likit olup , bu teminat bedeli davalı idare tarafından kesin ve net bir şekilde bilinmekte , dava konusu alacak miktarının tespiti yönünden bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulmadığını, borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olduğunu, hükmü yer aldığını, bu nedenle dilekçemiz ekinde sunmuş olduğumuz 15.05.2020 tarihli 7 Nolu hakedişte davalı idare borç bedelini ve bu borcun kesin hesabın yapıldığı 15.05.2020 tarihte ödeyeceğini net bir şekilde bildiği ayrıca ödeme kararı almasına rağmen ödemediği dikkate alındığında mevzuat gereği bu tarihte temerrüde düşmüş olur, bu nedenle kendisine başkaca bir ihtar gönderilmesine gerek olduğunu,
bu nedenle kararın kaldırılması için istinaf talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, yüklenicinin işin şartnamesi gereği geçici kabulden önce yapılması gereken muayene bacası kapak testlerinin Covid-19 nedeniyle yapılamadığı ve kesin kabul tarihine kadar testlerin yapılacağını 15.04.2020 tarihli yazısı ile taahhüt etmesi üzerine kabule devam edilmiş olup 22.04.2020 tarihinde kabul tamamlanarak geçici kabul tutanağı imzalanmış ve 08.05.2020 tarihinde onaylandığını, İcra takip tarihi olan 06.01.2021 tarihinden önce, muayene bacası kapak testlerinin yapılmadığı göz önüne alındığında, geçici kabul muayenesinin onaylanması yüklenici lehine bir sonuç doğurmayacağını, geçici kabul tutanağının onaylanması yüklenicinin taahhüdü ile yapıldığını, Taahhüt gerçekleşmediği için de davacının taahhüdün gerçekleşmesine bağlı talepleri ileri sürmesi mümkün olmadığını, geçici kabul aşamasında ...İlçesi .... Mahallesinde yapılan incelemeler esnasında muayene baca kapaklarının üstünün yol üst kaplama malzemesi ile kapalı olduğu bundan dolayı da geçici kabulün yapılamadığı, geçici kabul komisyonu üyeleri ve yüklenici tarafından tutanak altına alındığını, yüklenicinin kesin kabul tarihine kadar testleri yaptıracağına dair 15.04.2020 tarihli taahhüdü de söz konusu olduğunu, icra takip tarihi itibari ile davacının müvekkilden talep edilebileceği bir alacak yoktur. Müvekkil tarafından kamu ihale mevzuatı kapsamında işlemler yapılmış, cevap dilekçesi verildikten sonra da bu işlemlere devam edildiğini, buna göre 226.901,97 TL kesintiden iade edilmesi gereken bedel, ihale hükümlerine göre zamanı geldiğinde, davacıya iade edildiğini, buna göre; yasal düzenleme gereği 2.698,00 TL 19 Mayıs Vergi Dairesine, 3.750,00 TL Zafer Vergi Dairesine davacının borcuna istinaden ödenmiştir. 143.173,42 TL davacının hesabına gönderildiğini, bu ödemeler, cevap dilekçesin verildikten sonra yapıldığını, kamu ihale mevzuatlarına göre, yukarıda da tarihsel olarak açıkladığımız üzere ödeme işlemleri cevap dilekçesi sonrasında olması gerektiğini, 226.901,97 TL den müvekkilde kalan kısım, 66.900,00 TL teknik personel bulundurmama cezası, 10.379,65 TL ise nefaset kesintisi olduğunu, bunların da iadesi yukarıda detaylı olarak açıkladığımız üzere mümkün olmadığını, aksi taktirde kamu zararı doğacağını, bu nedenle kararın kaldırılması için istinaf talebinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas, .... karar sayılı dava dosyasında verilen itirazın iptali (eser sözleşmesinden kaynaklanan) talebinin kısmen kabul kısmen reddine karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurması üzerine, dosyanın yapılan inceleme sonucunda;
İddia ve savunmaya mahkemece toplanıp değerlendirilen deliller ile duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre; İstinaf incelemesine konu ve esas teşkil eden eldeki dava; itirazın iptali (eser sözleşmesinden kaynaklanan) istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılıp bitirilen yargılama sonucunda, "... -Davanın KISMEN KABULÜNE; -Samsun İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 216.522,32-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle devamına, -Fazlaya ilişkin istemin reddine, -Davadan sonra yapılan ödemelerin infazda nazara alınmasına, -Tarafların tazminat taleplerinin ayrı ayrı reddine," karar verilmiştir. Karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
6100 sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; Yine; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz."
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından; davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/(1)-b-1.madde ve bendi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK.nun 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı ile davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf başvurusu ile birlikte yatırılan gider avansından, kullanılmayan kısmın HMK.nın 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
4-Davacıdan alınan istinaf karar harcı yeterli olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına,
5-Karar tarihinde yürürlükte olan Harçlar Tarifesi gereğince istinaf eden davalı'dan alınması gereken 14.790,63 TL istinaf nispi karar harcından toplam olarak peşin alınan 3.697,66 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 11.092,97 TL harcın davalı'dan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından kendisini vekil ile temsil ettiren davacı ile davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Tarafların iş bu hükmü tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a sunulmak üzere dairemize veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine yada ilk derece mahkemesine verilecek temyiz dilekçesi ile temyiz edebileceğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile karar verildi. 22/11/2022
Başkan-... Üye-... Üye-... Katip-...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır
¸* Bu karar 5070 sayılı kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır*¸