T.C.
SAMSUN
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
1. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2833 (İnceleme Aşamasında /Duruşmasız)
KARAR NO: 2022/3110 İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine
HMK 353/1-b-1
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ...
ÜYE : ...
ÜYE : ...
KATİP : ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : 2021/272 Esas, 2022/645 Karar
KARAR TARİHİ : 06/06/2022
DAVACI : ....
VEKİLLERİ: ....
DAVALI : ...
VEKİLLERİ: ....
DAVA: Yüklenicinin hakedişlerinden yapılan kesintilerin iadesi talebiyle başlatılan takibe itirazın iptali
DAVA TARİHİ: 13/04/2021
KARAR TARİHİ : 05/12/2022 (İstinaf için)
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/12/2022 (İstinaf için)
Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas, .... karar sayılı dava dosyasında verilen yüklenicinin hakedişlerinden yapılan kesintilerin iadesi talebiyle başlatılan takibe itirazın iptali talebinin kısmen kabulüne karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurması üzerine, dosyanın yapılan inceleme sonucunda;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Taraflar arasında, 03.08.2018 tarihinde ....İçmesuyu İnşaatı işine ait sözleşme akdedildiğini ve 16.08.2018 tarihi itibariyle başlayan işin süre uzatımları dahil 30.06.2020 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, işin sözleşme eklerine uygun şekilde imal edilip 04.05.2020 tarihinde davalıya teslim edildiğini ve geçici kabul işlemlerinin 10.06.2020 tarihinde tamamlanıp 04.05.2020 tarihinin geçici kabul itibar tarihi olarak alındığını, iş için 7 adet geçici hakediş raporu hazırlandığını ve 8 nolu kesin hesap hakediş raporu ile 7 nolu geçici hakediş raporu arasındaki farkın 1,79-TL olup, 04.05.2020 tarihli kesin hesap raporunun bu suretle hemen onaylandığını, 04.05.2020 tarihinden itibaren 6 ay içinde imzalanıp yükleniciye gönderilmesi gerekli kesin hesap hakediş raporunun 04.05.2020 tarihinde böylece onaylandığını, sözleşmenin 30.2 maddesi uyarınca davacının hakedişlerinden yapılan %5'lik kesintilerin kesin hesap raporunun onaylanması ile davacıya iade edilmesi gerektiğini, ancak davalının buna yanaşmadığını, Samsun İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasından başlatılan takibe de itiraz ettiğini, davadan önceki zorunlu arabuluculuk görüşmelerinden sonuç alınamadığını beyanla, itirazın iptali ile takibin devamını ve davalının icra-inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Takibe konu alacağın müeccel olduğunu, zira 05.05.2020 tarihinde geçici kabulü yapılan işe ait kesin hesap dosyasının yapı denetim görevlisi tarafından 23.09.2020 tarihinde davalıya gönderildiğini ve kesin hesap dosyasının 6 aylık inceleme onay süresinin bu tarih itibariyle başlayıp 23.03.2021 tarihinde nihayete erdiğini, incelemeler sırasında davacının gerekli belgeleri davalıya sunmadığı ve davalıya eksik belge ibraz ettiğinin, ayrıca taahhüt edilen kırmataş malzeme ile hendek dolgusu işinin yapılmadığının tespit edildiğini ve bu sebeplerle davalı hakkında cezai işlem uygulanması gerektiğini, ayrıca bu eksiklikler giderilmeden kesin hesap dosyasının onaylanmasının mümkün olmadığını, kesin hakedişin yapılabilmesi ve %5'lik kesintilerin iade edilebilmesi için eksikliklerin tamamlanıp kesin hesap dosyasının onaylanması gerektiğini beyanla, davanın reddini dilemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNDE İLERİ SÜRÜLEN DELİLLER: .... Mahalleleri İçmesuyu İnşaatı' işine ait sözleşme ve iş dosyası içindeki tüm belgeler , taraflar arasında yapılmış yazışmalar , bilirkişi incelemesi.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin .... esas, .... karar sayılı kararında:"Davalı, içeriğinden kesin hesap olduğu anlaşılan 04.05.2020 tarihli hakediş raporunu onaylamakla, Şartname'nin 40. maddesinde ifade edilen usulden ayrılıp, Şartname'nin kendisine tanıdığı yetkilerden bir anlamda yüklenici yararına feragat etmiş ve hakedişle birlikte kesin hesabı da onaylamıştır. Kesin hesap dosyasının 23.09.2020 tarihinde kendisine gönderildiğini ve 23.03.2021 tarihinde onaylandığını ileri sürüp, alacağın takip tarihi itibariyle muaccel olmadığını iddia etmiş ise de, 04.05.2020 tarihli hakediş raporunun kesin hesabı da içerdiği açıktır. Hakediş kesintilerinin yükleniciye iadesi, taraflar arasındaki sözleşmenin 30.2. maddesinden anlaşıldığı üzere, kesin kabule ya da kesin hakedişe değil, kesin hesabın onaylanması şartına bağlanmış olup, kesin hesap 04.05.2020 tarihi itibariyle onaylanmıştır. O halde, hakediş kesintileri bu tarih itibariyle yükleniciye iade edilmelidir ve iade edilecek tutar da bilirkişi raporları ile 164.379,68-TL olarak belirlenmiştir. İade koşullarının, kesin hesabın onaylanması ile gerçekleşmiş olması karşısında, kesinti tutarlarının bir kısım eksiklikler gerekçe gösterilerek tutulması olanaklı değildir. Bu sebeplerle, davacının takip tarihi itibariyle iade talep edebileceği ve iadesini isteyecek tutarın 164.379,68-TL olduğu kabul edilmiş, takipteki taleple bağlı kalınarak 164.379,64-TL üzerinden itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir. Davalının, takipten önce temerrüte düşürüldüğü ispat edilemediğinden (TBK m. 117), birikmiş faiz talebi reddedilmiştir. Alacağın rapor ile belirlendiği nazara alınarak, likit olmadığı değerlendirilmiş, davacının tazminat talebi reddedilmiştir. Hüküm altına alınan alacağa, davacının ve 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nun ek 5 ve geçici 10. maddeleri uyarınca davalının tacir olduğu gözetilip, her nevi inşaat işinin ticari iş olduğu nazara alınarak, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine yönelik hüküm kurulmuştur. Davadan önceki zorunlu arabuluculuk ücreti dahil yargılama giderleri, davanın kabul-ret oranına göre taraflara tahmil edilmiş; -Davanın KISMEN KABULÜNE; -Samsun İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 164.379,64-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren avans faize işletilmek suretiyle devamına, -Fazlaya ilişkin istemin reddine, -Davacının tazminat talebinin reddine," karar verilmiştir.
İSTİNAFA BAŞVURAN TARAF ve İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin icra inkar tazminatı talebini alacağın rapor ile belirlendiği ,likit olmadığı gerekçesi ile reddettiğini, yerel mahkeme kararı bu yönü ile hukuka aykırı , Yargıtay kararları ile çeliştiğini, dava konusu alacak müvekkili şirketin davalı tarafından iade edilmeyen %5 geçici kabul noksanlıklarına ilişkin davalı idarede tutulan nakit teminatı olup miktarı belli yani likit olup , bu teminat bedeli davalı idare tarafından kesin ve net bir şekilde bilinmekte , dava konusu alacak miktarının tespiti yönünden bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulmamaktadır. 04.05.2020 tarihli 8 nolu hakedişte dava konusu teminat bedelinin davalı idarede tarafından dava tarihinden önce 164.377,68 TL olarak açıkça hesaplanmış olması davalı idarenin borcunu net ve kesin olarak bildiğini gösterdiğini, dava konusu alacak likit olup , yerel mahkeme tarafından icra inkar tazminatı talebimizin reddedilmiş olması haksız ve hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından takip talebimizde talep edilen 3.775,35 TL lik işlemiş faiz alacağı , davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği gerekçesi ile reddedilmiş ise de ; Borçlar Kanunun Borçlunun temerrüdü başlıklı ; 117.maddesinde Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini, borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olacağını, hükmü yer aldığını, bu nedenle kararın kaldırılması için istinaf talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin 23.09.2020 tarihinde teslim aldığı kesin hesap bilgilerini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40. Maddesinin 6. Fıkrası gereğince 23.03.2021 tarihine kadar onaylamak zorunda olduğunu, müvekkili tarafından 23.09.2020 tarihinde teslim alınan kesin hesap bilgilerinin incelenmesi 22.03.2021 tarihinde yani süresi içerisinde tamamlanmıştır. İnceleme neticesinde tespit edilen eksiklikler, davacıya, dosya içerisinde bulunan 08.04.2021 tarihli yazı ile bildirildiğini, yazıda belirtilen işlemler tamamlanmadan kesin hesabın onaylanması mümkün olmadığını, kesin hesaplar onaylanmadan % 5 lik kesin hesap teminat miktarının ödenmesi sözleşmeye aykırı olacağını, İcra takip tarihi itibari ile de kesin hesap onaylanmadığından davanın reddi gerektiğini, davacı taraf 04.05.2020 tarihinde geçici kabul ve kesin hesap yapılması için idareye başvurduğunu, müvekkili tarafından da geçici kabul işlemi yapıldığını, mahkeme kararındaki gibi 04.05.2020 tarihli hakediş raporunun kesin hesap olduğu kabul edildiğinde, geçici kabul olmamış olacağını, Geçici kabul olmadan kesin hesap da olamayacağını, 04.05.2020 tarihli hakediş raporunun kesin hesap olduğunun mahkemece kabulü yerinde olmadığını, 04.05.2020 tarihli hak edişin kesin hesap olduğu kabul edilse dahi, % 5 kesintinin davacıya ödenmesi gerektiğini, kesin hesap işlemi idarece onaylanmadığını, imzalar tamamlanmamış ve eksiklikler giderilmediğini, kesin hesap onaylanmadan kesintisinin ödenebilmesi mümkün olmadığını, Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi kanalı ile alınan raporda; kesin hak ediş tarihinin 04.05.2020 olmasının mümkün olmadığı, kesin hesabın tasdik edilmeden ve kesin kabul işlemini yerine getirmeden kesin hakedişin düzenlenmesinin mümkün olmadığı, 22.03.2021 tarihi itibari ile Geçici Kabul Noksanları için kesilen bedelin kesilmesinin mümkün olduğu, 164 379, 64 TL’nin Geçici Kabul kesintisinin iade edilmesinin mümkün olmadığı belirtildiğini, ilk Derece Mahkemesi'nce bu rapora neden itibar edilmediği yeterince açıklanmamış, önceki rapor ile aradaki çelişkinin giderilmesi amacı ile yeni bir bilirkişi raporu alınmadığı belirtilmediğini, bu nedenle kararın kaldırılması için istinaf talebinde bulunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Samsun Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas, ... karar sayılı dava dosyasında verilen yüklenicinin hakedişlerinden yapılan kesintilerin iadesi talebiyle başlatılan takibe itirazın iptali talebinin kısmen kabulüne karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurması üzerine, dosyanın yapılan inceleme sonucunda;
İddia ve savunmaya mahkemece toplanıp değerlendirilen deliller ile duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre; İstinaf incelemesine konu ve esas teşkil eden eldeki dava; yüklenicinin hakedişlerinden yapılan kesintilerin iadesi talebiyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yapılıp bitirilen yargılama sonucunda, "...-Davanın KISMEN KABULÜNE; -Samsun İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazın kısmen iptali ile takibin 164.379,64-TL asıl alacak üzerinden ve bu tutara takip tarihinden itibaren avans faize işletilmek suretiyle devamına, -Fazlaya ilişkin istemin reddine, -Davacının tazminat talebinin reddine," karar verilmiştir. Karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
6100 sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; Yine; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz."
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından; davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/(1)-b-1.madde ve bendi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK.nun 353/(1)-b-1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı ile davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-İstinaf başvurusu ile birlikte yatırılan gider avansından, kullanılmayan kısmın HMK.nın 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde yatıran ilgili tarafa iadesine,
4-Davacıdan alınan istinaf karar harcı yeterli olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına,
5-Karar tarihinde yürürlükte olan Harçlar Tarifesi gereğince istinaf eden davalı'dan alınması gereken 11.228,77 TL istinaf nispi karar harcından toplam olarak peşin alınan 2.807,20 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 8.421,57 TL harcın davalı'dan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından kendisini vekil ile temsil ettiren taraf vekilleri lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Tarafların iş bu hükmü tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a sunulmak üzere dairemize veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine yada ilk derece mahkemesine verilecek temyiz dilekçesi ile temyiz edebileceğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile karar verildi.05/12/2022
Başkan-... Üye-... Üye-... Katip-...
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır
¸* Bu karar 5070 sayılı kanun gereğince elektronik imza ile imzalanmıştır*¸