Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında istinaf incelenmesinin yapılan açık duruşması sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Amasya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 12.06.2017 tarih ve 2017/3609 soruşturma, 2017/1029 esas, 2017/247 iddianame sayılı iddianamesi ile sanık .....'nın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK.nun 314/2, 53/1, 63, 58/9, Terörle Mücadele Kanununun 5. maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
Amasya Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2017 tarihli, 2017/324 (E) ve 2017/402(K) sayılı kararı ile sanık hakkında üzerine atılı suçtan neticeten 10 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık ve müdafii istinaf dilekçelerinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek hükmü istinaf etmiştir.
Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince tesis olunan hükme vaki istinaf isteminin 5271 Sayılı CMK'nun 280. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendi kapsamı dışında kalan hukuka aykırılık nedenlerinin bulunduğunun değerlendirilmesi ve aykırılık hallerinin yeniden yargılama yapılarak giderilebileceği kanısına ulaşıldığından, 5271 Sayılı CMK'nun 280/1-e maddesi uyarınca Dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma işlemlerine başlanılmasına karar verilmiştir.
SANIK ..... DAİREMİZDE SEGBİS VASITASIYLA ALINAN SAVUNMASINDA: "İlk derece mahkemesinde yapmış olduğum savunmam ile birlikte bir kaç eksik hususa değinmek istiyorum, öncelikle suçsuzum tahliyemi istiyorum, herhangi bir şekilde örgütün kullandığı ileri sürülen bylock programını kullanmadım, kullandığım telefon hattını da üç yıl önce kapatmıştım, öğrencilik yıllarımda ağır bir kişi olmam nedeniyle bilhare STK'larda görev aldım, Avrupa birliği çerçevesinde de STK'ları aktif hale getirilmesi karşısında Amasya'da ..... isimli derneği kurduk, bir müddet faaliyette bulunduktan sonra genel kurul kararı ile bu derneğin faaliyetlerine son verdik, ben yapım gereği aktif bir kişiyim, değişik birimlerde kurs verdiğimden dolayı bir çok kişi beni tanımaktadır, aleyhime ifade veren tanıkların bir kısmını tanımıyorum, aleyhime beyanları da kabul etmiyorum, bank asya da da herhangi bir şekilde örgütün talimata gereği para yatırmadım, faizsiz bankacılık olması sebebiyle kullandım, bu nedenlerle öncelikle beraatime karar verilsin uzun tutukluluk süremde dikkate alındığından ailemin de mağduriyetinin kaldırılması için tahliyeme karar verilsin" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: "Sanık .....'nın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ..... programını üç ayrı GSM hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, örgüt liderinin talimatı sonrasında Bank .....'ya yüklü miktarda para yatırdığının anlaşıldığı, örgütle iltisaklı KHK ile kapatılan sendika üyeliğinin bulunduğunun tespit edildiği, sanığın örgütsel sohbet adı verilen toplantılara sohbet abisi olarak katıldığına ve himmet topladığına dair tanık anlatımlarının mevcut olduğu, çocuklarını 2012-2016 yılları arasında örgütle iltisaklı özel okul ve kreşe gönderdiğinin tespit edildiği, sanık hakkında ilk derece mahkemesince FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde esasa yönelik bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte ceza miktarının ve teşdid oranının belirlenmesinde TCK'nun 61. Maddesinin gözetilerek hakkaniyete uygun ceza tayin edilmediği görülmekle, ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak sanığın TCK'nun 314/2, 3713 sayılı TMK'nun 5/1, TCK'nun 53, 58/9, 63. Maddeleri uyarınca teşdiden ve hakkaniyete uygun olarak cezalandırılmasına karar verilmesi, sanık hakkında uygulanması muhtemel ceza miktarı, tutuklulukta geçirdiği süre, suçun vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak hükmen tutukluluk halinin devamına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklinde mütalaada bulunmuştur.
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇU; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Failin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetleri silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacaktır. Ancak faile, örgüt tarafından verilen önemli bir görev veya sorumluluk, tek başına failin örgüt üyesi olduğunu ortaya koyabilecektir. Öte yandan örgüte üye olmak, fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacı, yapılanması ve eylemleri ile ilgili olarak benzer konuda İlk Derece Mahkemesi sıfatı ile verilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarihli kararıyla onanan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2. maddesi kapsamında kalan silahlı bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının, örgüt içinde gizli haberleşme programı olarak kullandıkları ..... üzerinde durmak gerekir. ..... uygulamasına ilişkin hazırlanan teknik raporda ve yukarıda zikredilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu uygulama üzerinden, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla, kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, By-Lock programının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmak amacıyla oluşturulduğu ve sözkonusu programın, anılan silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin sübutu için, bu ağa dahil olmanın yeterli olduğu, sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve programın, gizlilik prensibi dahilinde örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı sabittir. (Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği'nin, ..... programının yüklü olduğu ana harrdisk ve flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılmasına dair 09/12/2016 tarihli ve 2016/6774 D.İş nolu kararı ile Ankara 6. Sulh Ceza Hakimliği'nin, ..... uygulamasına ait IP adreslerine hangi tarihlerde kaç defa bağlanıldığının tespitine ilişkin CMK'nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin tespitine dair 01/06/2017 tarihli ve 2017/4061 D.İş nolu kararının dosya içerisine alındığı anlaşılmıştır.)
Dolayısıyla ..... haberleşme programına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen hiçbir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı, örgütün kendi üyesi ve elemanı saymadığı hiç kimseye bu programı yüklemediği, kural olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunda, failin, örgütsel eylem ve faaliyetleriyle ilgili süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsuru aranmakta ise de, münhasıran örgüt mensuplarının haberleşme aracı olarak kullandığı yetkili birimlerce ortaya konulan ..... programını yükleyen veya kullanan şahısların, tek başına bu eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduklarının kabulü gerektiği,
Bu nedenle, ..... programına ilişkin resmi kurumlarca ortaya konulan bilgi ve kayıtlar, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aksi ispatlanmadıkça FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunu gösteren kesin bir delildir.
GEREKÇE:
Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunması, bilirkişi raporu, tutanak içerikleri, müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamına göre Dairemizce yapılan değerlendirmede;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 esas, 2017/370 karar ve Yargıtay 16. CD.nin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve yine Yargıtay 16. CD.nin 14/07/2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı .....'u kullandığı, örgütle irtibatlı ve iltisaklı olması nedeniyle KHK ile kapatılan Aktif Sen üyesi olduğu, aleyhindeki tanık beyanlarına göre örgütsel faaliyetlerde bulunduğu, dolayısıyla tüm dosya kapsamına göre üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve İlk Derece Mahkemesinin suçun sübutuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmediği ancak; sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekmesine rağmen fazla ceza tayininde isabet bulunmadığından, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 3 ve 61. maddesindeki ölçütler nazara alınarak, tüm bu nedenlerle sanık hakkında üzerine atılı suçtan aşağıdaki şekilde mahkumiyet hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanık ..... hakkında Amasya Ağır Ceza Mahkemesinin 08/12/2017 tarihli, 2017/324 Esas ve 2017/402 karar sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Sanık.....'nın üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla; eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi ve kastının yoğunluğu gözetilerek takdiren ve teşdiden 5 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanığın eyleminin 3713 sayılı Yasanın 3. maddesi kapsamında yer alan silahlı terör suçu olması dikkate alınarak cezası 3713 sayılı Yasanın 5/1. bendi gereğince yarı oranında artırılarak sanığın7 YIL 15 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak cezasından 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesi gereğince taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın NETİCETEN 6 YIL 10 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-Sanık hakkında başkaca artırım ve indirim hükmünün tatbikine YER OLMADIĞINA,
6-Sanık hakkında yasal şartları oluşmadığından 5271 sayılı CMK' nun 231 ve 5237 sayılı TCK' nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
7-Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar YOKSUN BIRAKILMASINA,
8-5237 Sayılı TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE, sanık hakkında cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,
9-Sanık hakkında hükmedilen ceza miktarı, gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süre ile dosyanın yeniden Yargıtay'a gidiş ve dönüşü dikkate alınarak, hakkında verilecek adli kontrol hükümlerinin yeterli olacağı değerlendirilmekle sanığın atılı suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal serbest bırakılması için sanık hakkında ilgili C.Başsavcılığı Esas Masası'na, müzekkere yazılmasına,
10-Sanık .....'nın 5271 Sayılı CMK'nın109/3-a maddesi gereğince ceza kesinleşip infaz başlayana kadar yurt dışına çıkamamak suretiyle ADLİ KONTROL ALTINA ALINMASINA, CMK'nın 112. maddesi uyarınca sanığa, hükmedilen adli kontrol kararına uymaması halinde hemen tutuklanabileceği hususunun kendisine İHTARINA (ihtarat yapıldı), adli kontrol hükümlerinin yerine getirilmesi için ilgili C.Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, Sanık hakkında verilen tahliye kararı yönünden; kararın tebliğinden itibaren7 gün içinde Dairemize veya Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine veya bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya İlk Derece Ceza Mahkemesine verilecek bir dilekçeyle veya beyanda bulunmak suretiyle İTİRAZyolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
11-Sanık hakkında hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca aldığı cezadan MAHSUBUNA,
12- Sanığın mahkeme kararı ile el konulan menkul, gayri menkul, hak ve alacak ile diğer şirket ortaklığı paylarına yönelik konulan tedbirin sanığın bu tedbir konulan haklarının örgüt kapsamında elde edildiğine yönelik dosyaya yansımış somut bir delil bulunmadığından KARAR KESİNLEŞTİĞİNDE KALDIRILMASINA,
13-Sanığa ait soruşturma aşamasında el konulan madde ve materyallerin bilirkişi incelemesinden döndükten sonra suç teşkil etmeyen ve imajları alınan bu materyallerin karar kesinleştiğinde SAHİPLERİNE İADESİNE,
14-Yargılama nedeni ile yapılan 4 tebligat gideri 56,00 TL, posta gideri 33,90 TL toplamı 89,90 TL'nin sanıktan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
15-Dairemizce yapılan yargılama giderlerinin sanık lehine hüküm değiştirildiğinden KAMU ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
Dair; sanık (SEGBİS vasıtasıyla) ve müdafinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı .....'ın (….) huzurunda, yüzüne karar verilenler açısından tefhim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde, Yargıtay nezdinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere, yüze karşı verilenler yönünden kararın tefhim tarihinden itibaren 15 gün içinde Dairemize veya başka yer Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya herhangi bir Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemesine dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması, cezaevinde bulunanlar yönünden aynı süre içerisinde bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle hükmün temyiz edilebileceğine dair, temyiz etmediği takdirde hükmün kesinleşeceği hususu da belirtilerek, isteme kısmen uygun olarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/07/2018 (¤¤)