Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında yapılan istinaf incelenmesinin yapılan açık duruşması sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Diyarbakır C. Başsavcılığının 02/03/2017 tarihli, 2017/7863 soruşturma nolu iddianamesi ile sanık .... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediğinden bahisle 3713 Sayılı TMK'nın 1-3-5 maddeleri, TCK'nın 314/2, 53, 58,63 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, Diyarbakır 8.Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/238 Esas sayılı yetkisizlik kararı ile dosyanın Samsun 3.Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği görülmüştür.
Samsun 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 06/11/2017 tarihli, 2017/223 esas, 2017/400 sayılı kararı ile sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu gerekçesiyle mahkumiyet kararı verilmiştir.
Sanık müdafii istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini belirterek hükmü istinaf etmiştir.
O yer C. Savcısı istinaf dilekçesinde özetle; Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğini belirterek hükmü istinaf etmiştir.
Samsun 3.Ağır Ceza Mahkemesince verilen hükme karşı O yer C. Savcısı ve sanık müdafii tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafii ve O yer C. Savcısının istinaf dilekçeleri içeriklerine göre heyetçe yapılan müzakere sonucunda, istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilmiş, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; incelenen rapor doğrultusunda suçun sübutunun yeniden yargılama ve heyetçe duruşma yapılarak değerlendirilmesi kanısına ulaşıldığından, 5271 Sayılı CMK'nun 280/1-c maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir.
Sanık .... Dairemizdeki savunmasında; "İlk Derece Mahkemesinde de ayrıntılı savunmada bulunmuştum. O savunmalarım da doğrudur. Bylock kullandığım iddiasını kabul etmiyorum, aleyhime ifademe tanıklar .... ve .... nu tanıyorum, kendileriyle birlikte sohbet adı altında yapılan toplantılara katıldığım iddiası doğru değildir, zaten ifadeler arasında da çelişkiler vardır, aynı sohbet grubunda olduğumuz iddia edilmesine rağmen .... beni sohbetlerde gördüğünü belirtmiş, .... ise görmediğini belirtmiştir, Atılı suçu kabul etmiyorum, beraatimi talep ediyorum" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: "Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapmakta iken atılı suçlama ile ilgili görevden uzaklaştırılan sanığın yapılan yargılamasında aşamalarda yapmış olduğu savunmalar, tanık beyanları, BYLOCK görüşme içerikleri, HTS analizleri, BYLOCK tespit tutanağı ve dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Sanığın sadece örgüt mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen ve deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeyi sağlamak amacı ile kullanımlarına sunulan BYLOCK isimli kriptolu programı mobil telefonunda kullandığının tespiti ve tanık beyanları ile de örgütün sohbet adını verdiği örgütsel toplantılarına katıldığı ve böylelikle örgütsel faaliyetlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiği, bu haliyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmakla;
İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmakla, bu sanık yönünden istinaf başvurusunun esastan reddedilmesine ve sanığın üzerine atılı suçun niteliği, kaçma şüphesi, öngörülen ceza miktarı ve atılı suçun katalog suçlardan olması nedeniyle adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı anlaşılmakla, hükmen tutuklanmasına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur" şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Sanığın üzerine atılı suçun niteliğine göre, öncelikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nasıl bir örgüt olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.
Dosyada mevcut Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen bilgi notu, ByLock uygulamasına ilişkin teknik rapor içeriği, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin tespitlerin yer aldığı Anayasa Mahkemesinin 04/08/2016 tarihli, 2016/6 (Değişik iş) ve 2016/12 sayılı kararı ile benzer konuda verilmiş Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı karar muhteviyatı birlikte değerlendirildiğinde;
1960’lı yıllarda Fetullah Gülen isimli kişi tarafından kurulan ve dini bir grup olarak nitelenen, “Gülen Cemaati”, “Hizmet Hareketi”, “Cemaat” ve “Camia” gibi isimlerle anılan bir yapılanmanın faaliyetlerini eğitim ve din başta olmak üzere zamanla birçok alanda genişlettiği ve yüzü aşkın ülkede yaygınlaştırdığı bilinmektedir.
Bu yapılanmanın gerçek amacının devleti ele geçirmek olduğu, bu amaçla tüm kamu kurum ve kuruluşlarında; özellikle Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK), mülki idare birimleri, yargı teşkilatı, kolluk birimleri, eğitim kurumları gibi yerlerde kadrolaştığı ve bu kişilerin devletin amaçlarından ziyade yapılanmanın amaçları doğrultusunda faaliyette bulundukları iddiaları öteden beri kamuoyunda tartışılmaktadır.
Bu iddialar zamanla kamuoyunda tartışma konusu olmanın ötesine geçmiş ve pek çok soruşturma ve kovuşturmaya konu edilmiştir. Bu yapılanma, ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda “Fetullahçı Terör Örgütü” (FETÖ) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilmiştir.
Genel Olarak FETÖ/PDY’nin Yapısı ve Faaliyetleri;
Açılan soruşturma ve kovuşturmalarda FETÖ/PDY’nin yapısı ve faaliyetleri hakkında genel olarak şu iddialar ileri sürülmüştür:
Yapılanmanın kendisine atfettiği kutsallığın doğal bir sonucu olarak vatan, devlet, millet, ahlak, hukuk, temel hak ve hürriyetler de dâhil olmak üzere her şeyin değer bakımından kendisinden sonra geldiği anlayışına sahip olduğu,
Eğitim ve din alanındaki faaliyetleriyle toplumda meşruiyet kazanmaya çalıştığı,
Bünyesinde bulunan ışık (talebe) evleri, okullar, yurtlar ve dershaneler aracılığıyla ulaştığı gençleri amaçları doğrultusunda yetiştirerek kadrolarını oluşturduğu,
İtaat ve teslimiyet temelinde oluşturulmuş ve üstte “kâinat imamı” olarak Fetullah Gülen’in olduğu kıta, ülke, eyalet, il, ilçe, semt, mahalle ve ev imamlarından oluşan dikey hiyerarşisinin bulunduğu,
Temel örgütlenmesinin imamlara bağlı zincirler şeklinde olduğu, yönetici üst kadro dışındaki her biriminin bağımsız hücreler şeklinde örgütlendiği, böylece her bir örgüt mensubunun en fazla bir üst sorumlusunu ve bir altında bulunan örgüt mensubunu tanımasının sağlandığı,
Tüm mensuplarını sadakat ve bağlılık yönünden sınıflandırdığı, en üst sınıfta bulunan mensuplarının yönetici olarak görevlendirildiği,
Fetullah Gülen’in atadığı ve yalnızca kendisinin bildiği kişiler vasıtasıyla örgütün iç işleyişini denetleyen ve lidere rapor eden ayrı bir yapılanmanın olduğu,
Yöneticilerinin ve üyelerinin faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürüttükleri ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullandıkları, üyelerinin önemli bir bölümünün “kod isim” kullandığı, mensuplarının tanınmayı önlemek amacıyla kendilerini farklı sosyal gruplara aitmiş gibi gösterme gayreti içinde oldukları, bu nedenle yapılanma ile mensuplarının bağının ortaya konulmasının oldukça zor olduğu,
Mensuplarının gelirlerinin belli bir oranının “himmet” adı altında alındığı,
Yapılanmadan ayrılmak isteyen kişilere baskı uygulandığı ve çeşitli yaptırımlarda bulunulduğu,
Fetullah Gülen’in “Her yerde olmalısınız. Her yerde değilseniz hiçbir yerde değilsinizdir.” talimatı gereği yapılanmanın başta TSK, emniyet teşkilatı, Millî İstihbarat Teşkilâtı (MİT) ve yargı organları olmak üzere neredeyse tüm kamu kurum ve kuruluşlarında; siyasi partiler, sendikalar, vakıf ve dernekler ile ticari kuruluşlar gibi sivil organizasyonlarda örgütlendiği,
Kamu görevlisi olan mensuplarının yapılanmaya olan aidiyetlerinin devlete olandan önce geldiği,
Yapılanmanın kamuda görev almak veya görevde yükselmek için yapılan sınavlarda sorulacak soruları önceden elde ederek mensuplarına vermek suretiyle kamu kurumlarında haksız şekilde kadrolaştığı ve mensuplarının önemli görevlere gelmesini sağladığı,
Yapılanmaya dâhil olmayan kamu görevlilerinin kurum içerisinde etkili olmalarını önlemek için, bu kişilerin itibarını sarsacak isimsiz ve imzasız ihbarlarda bulunulduğu, internet ya da basın aracılığıyla yayınlar yapıldığı,
Kamu kurum ve kuruluşlarında kadrolaşmış olan mensuplarının stratejik birimlere (personel, istihbarat, özel kalem, bilişim, muhasebe vb.) yerleşmeye teşvik edildiği,
Her kurum ve kuruluş için belirlenen sorumlu bir kişiye (“abi”) bağlı olarak hiyerarşik bir düzende mevcut idari sisteme paralel bir yapının oluşturulduğu,
Yapılanmaya dâhil olmayan kişilerle ilgili bilgilerin kaydedildiği ve bu kayıtların arşivlendiği,
Yapıya mensup kamu görevlileri vasıtasıyla kişisel verilerin, devlete ait gizli bilgi ve belgelerin ele geçirildiği ve arşivlendiği,
Toplumdaki karşılığı sınırlı olan yapılanmanın kamu kurum ve kuruluşlarındaki mensuplarının oranının toplumsal karşılığı ile kıyaslanamayacak kadar yüksek olduğu,
Yapılanmanın, paralel bir devlet yapılanmasına dönüştüğü, devlet ve toplum üzerinde “vesayet” oluşturduğu,
Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm anayasal kurumlarını (yasama, yürütme, yargı erklerini) ele geçirmeyi ve bundan sonra devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirerek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi hedeflediği,
Ulusal ve uluslararası düzeyde siyasi ve ekonomik ittifaklar kurduğu tespit edimiştir.
Anayasanın 118.maddesine göre teşekkül etmiş olan Milli Güvenlik Kurulu'nun aşağıda belirtilen kararlarında bu örgütle ilgili;
30/10/2014 tarihli toplantıda,
“Milli güvenliğimizi tehdit eden ve kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanmalar ve illegal oluşumlar ile yürütülen mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği vurgulanmıştır.”
30/12/2014 tarihli toplantıda,
“Paralel devlet yapılanması ve illegal oluşumlarla yürütülen mücadele hakkında Kurul’a bilgi arz edilmiş, mücadelenin kararlılıkla sürdürüleceği vurgulanmıştır.”
26/02/2015 tarihli toplantıda,
“Paralel devlet yapılanması ve legal görünüm altında faaliyet gösteren illegal oluşumlara karşı yürütülen ulusal ve uluslararası çalışmalar hakkında Kurul’a bilgi sunulmuştur.”
29/04/2015 tarihli toplantıda,
“Milli güvenliği tehdit eden paralel devlet yapılanması ve illegal oluşumlara karşı yürütülen mücadele hakkında tafsilatlı bilgi arz edilmiş, mücadelenin kararlılıkla sürdürülmesine vurgu yapılmıştır.”
29/06/2015 tarihli toplantıda,
“Milli güvenliğimizi tehdit eden, başta paralel devlet yapılanması olmak üzere, tüm yasadışı oluşumlara karşı yürütülen mücadeleye kararlılıkla devam edileceği bir kez daha dile getirilmiştir.”
02/09/2015 tarihli toplantıda,
“Paralel devlet yapılanmasıyla, yurt içinde ve yurt dışında, illegal ekonomik boyutu da dâhil olmak üzere sürdürülmekte olan mücadelenin kararlılıkla devam ettirileceği belirtilmiştir.”
21/10/2015 tarihli toplantıda,
“Milli güvenliğimizi tehdit eden ve terör örgütleriyle işbirliği içerisinde hareket eden paralel devlet yapılanmasına karşı yürütülen kararlı mücadelenin çok yönlü olarak sürdürüleceği teyit edilmiştir.”
18/12/2015 tarihli toplantıda,
“Paralel devlet yapılanmasıyla yurt içinde ve yurt dışında sürdürülmekte olan mücadelenin kararlılıkla devam ettirileceği teyit edilmiştir.”
27/01/2016 tarihli toplantıda,
“Millî güvenliğimize yönelik iç ve dış tehditler ile … paralel devlet yapılanmasına … karşı yurt içinde ve yurt dışında sürdürülen mücadele etraflıca değerlendirilmiştir.”
24/03/2016 tarihli toplantıda,
“Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler kapsamlı şekilde görüşülmüştür. Bu çerçevede; … paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirlerin uygulanması üzerinde durulmuştur.”
26/05/2016 tarihli toplantıda,
“Vatandaşlarımızın huzur ve güvenliği ile kamu düzeninin sağlanması amacıyla yürütülen faaliyetler, terör ve teröristle mücadelede gelinen aşama, millî güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanmasına karşı alınan tedbirler görüşülmüştür.” şeklinde kararlar alınmıştır.
Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde;
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1.maddesinde; "(Değişik fıkra: 15/07/2003 - 4928 S.K./20. md.) Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." hükmü yer almaktadır.
Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Kanunda gösterilmiştir. Kanunun 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için;
a- Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir,
b-Eylemle, Anayasada belirtilen,
-Cumhuriyetin niteliklerini,
-Siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek,
-Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak,
-Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek,
-Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek,
-Temel hak ve hürriyetleri yok etmek,
-Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır.
c-Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır,
d-Eylem suç teşkil etmelidir.
Bu genel terör tanımı dışında, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde doğrudan terör suçları (26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.) ve 4. maddesinde de, işlenme bağlamına göre;
(Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:
a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.) dolayısıyla terör suçları gösterilmiştir.
5237 sayılı yasanın 314. Maddesinde; "(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. " silahlı örgüt kuran, yöneten ve üyeliği suçlarına ilişkin yasal hüküm yer almaktadır.
TCK'nın 314. maddesi bakımından, bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a-Hiyerarşik yapıya, sıkı bir disipline, eylemli bir işbirliğine sahip olan ve en az üç kişiden oluşan, yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli bir örgüt mevcut olmalıdır.
b-Bu örgüt, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerde yer alan suçları "amaç suç" olarak işlemek üzere kurulmuş olmalıdır,
c-Bu örgüt silahlı olmalıdır.
Silahlı terör örgütü üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Failin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetleri silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacaktır. Ancak faile, örgüt tarafından verilen önemli bir görev veya sorumluluk, tek başına failin örgüt üyesi olduğunu ortaya koyabilecektir. Öte yandan örgüte üye olmak, fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünü değerlendirirken, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 04/08/2016 tarihli kararı ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yine yukarıda anılan 24/04/2017 tarihli kararları ile dosyada mevcut Emniyet Genel Müdürlüğünün raporunda da belirtildiği üzere; bu örgütün diğer örgütlerden farklı olarak hem legal görünümlü illegal hem de illegal faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmakla; silahlı terör örgütü suçu açısından sadece illegal faaliyetlerin aranması ve bunların değerlendirilmesi bu örgütü anlama ve çözme açısından yeterli olmayacaktır. Bu nedenle, sanıkların eylemleri değerlendirilirken tüm faaliyetleri tek tek ve ayrıca bir bütün halinde gözetilmelidir. Bazen tek bir eylem silahlı terör örgütü üyeliği için yeterli olurken, işin içinde legal gibi görünüp, illegal birçok faaliyetin de olması halinde bu eylemlerin ayrıca bir bütün olarak da ele alınması ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekir.
5271 sayılı CMK'nın 134. maddesine göre, şüphelinin veya sanığın kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkartılması, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesi, bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması hususlarının Hakim kararıyla mümkün olacağı belirtilmiştir. Madde metninden anlaşılacağı üzere, şüpheli ya da sanığın kullandığı bilgisayar kayıtları üzerinde sözkonusu işlemlerin yapılması için Hakim kararı aranırken, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada 3. kişiler nezdinde bulunan bilgisayar kayıtlarına veya kütüklerine elkoyma işlemi için Hakim kararına gerek yoktur.
Şüphelinin ya da sanığın kullandığı bilgisayar veya cep telefonununda örgütün gizli haberleşme programlarının yüklü olup olmadığının tespiti konusunda CMK'nın 134. maddesine göre Hakim kararına ihtiyaç olduğu açıktır. Ancak şüphelinin ya da sanığın yedinde olmayan, başka bir gerçek veya tüzel kişi veya ülke nezdinde tutulan bilgilerin, elde edilen dijital kayıtların, Ceza Muhakemesi Hukukunda geçerli olan delil serbestisi ilkesi kapsamında geçerli delil olduğunu kabul etmek gerekir. Zira, 5271 sayılı CMK'nın 217/2. maddesine göre, yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Kanunun, elde edilmesini açık düzenlemeye bağladığı haller dışında kalan her türlü delil, CMK'ya ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "kanıtların elde edilmesi ve hükme esas alınması" ile ilgili ihlal başvurularıyla ilgili verdiği kararlara göre geçerli delildir. Elde edilen delilin, hak ihlali yaratmaması, açıkça keyfilik içermemesi ve dosya kapsamına göre sağlam ve güvenilir olması durumunda hükme esas alınabileceği açıktır. Nitekim, hukuka aykırı delilin hükme esas alındığı iddiasıyla bireysel başvuru üzerine verilen Anayasa Mahkemesinin 19/11/2014 tarihli, 2013/6183 başvuru nolu kararının içeriğinde belirtilen hususlar da aynı doğrultudadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM), bariz bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir kanıt türünün (iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere) kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçunun sabit olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında açıkça vurgulamaktadır. Yine AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 125; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699)
AİHM’e göre, iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması hususu, başvurucuya gerekli usuli güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikte olmaması halinde, bu durum genellikle Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık [k.k.], B. No: 63831/00, 26/9/2002). Delillerle ilgili olarak başvurucuya, delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediği ve mahkemece değerlendirmeye alınıp alınmadığı incelenmelidir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacı, yapılanması ve eylemleri ile ilgili olarak benzer konuda verilmiş Yargıtay 16. Ceza Dairesini....4/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2. maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
Örgütün mali yapısının işleyişi ile ilgili Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) ile Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından hazırlanan raporlarda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından örgütlü olarak suç gelirinin elde edilmesi, bankacılık sistemine sokulması ve aklanması ile bu örgüte finansman sağlanmasında .... Katılım Bankası A.Ş'nin, örgütün mali yönetim merkezi olduğu ve suç gelirlerinin aklanmasında araç olarak kullanıldığı ortaya konulmuştur.
Öte yandan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının, örgüt içinde gizli haberleşme programı olarak kullandıkları ByLock üzerinde durmak gerekir. ByLock programına ilişkin dosyada mevcut bilgilere göre, bu programın, flaş bellek ile kurulum dosyasını telefona kopyalama ile başlayan bir haberleşme programı olduğu, giriş şifresi oluşturulduktan sonra sisteme Türkiye haricinden başka bir ülkenin serverı üzerinden bağlantı sağlanabildiği, bu bağlantının genellikle ABD üzerinden gerçekleştirildiği, uygulamanın veri tabanının Kanada ülkesinde olduğu, bu program üzerinden gönderilen mesajların, mesajı gönderildikten sonra alıcı tarafından silinmemiş olması halinde, belirli sürelerde mesajın sistem tarafından manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silindiği, ancak göndericinin, mesajı gönderdikten sonra mesajı telefonundan silmesi halinde, alıcı mesajı okuduktan sonra sistemin mesajı otomatik olarak sildiği, programın ilk başta İngilizce yazılım olarak üretildiği, daha sonra Türkçe yazılım güncellemesi yapılarak özellikle tüm Türkiye’de FETÖ/PDY terör örgütünün hizmetine sunulduğu ve örgüt tarafından yazışma ve mesajlaşma programı olarak Türkçe ve İngilizce versiyonunun kullanıldığı tespit olunmuştur.
ByLock uygulamasına ilişkin hazırlanan teknik raporda ve yukarıda zikredilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu uygulama üzerinden, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla, kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, ByLock programının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmak amacıyla oluşturulduğu ve sözkonusu programın, anılan silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin sübutu için, bu ağa dahil olmanın yeterli olduğu, sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve programın, gizlilik prensibi dahilinde örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı sabittir.
Dolayısıyla ByLock haberleşme programına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen hiçbir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı, örgütün kendi üyesi ve elemanı saymadığı hiç kimseye bu programı yüklemediği, kural olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunda, failin, örgütsel eylem ve faaliyetleriyle ilgili süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsuru aranmakta ise de, münhasıran örgüt mensuplarının haberleşme aracı olarak kullandığı yetkili birimlerce ortaya konulan bylock programını yükleyen veya kullanan şahısların, tek başına bu eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduklarının kabulü gerektiği,
Bu nedenle, ByLock programına ilişkin resmi kurumlarca ortaya konulan bilgi ve kayıtlar, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aksi ispatlanmadıkça FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunu gösteren kesin bir delildir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
Diyarbakır Emniyet Müdürlüğü kadrosunda polis memuru olarak görev yapmakta iken atılı suçlama ile ilgili görevden uzaklaştırılan sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 esas, 2017/370 karar ve Yargıtay 16. CD.nin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve yine Yargıtay 16. CD.nin 14/07/2017 tarhi ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığı, BYLOCK görüşme içerikleri ve HTS analizlerinin dosya arasında mevcut olduğu, dolayısıyla sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda bireyselleştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafii ve O yer C.Savcısının istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden hükme yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince esastan reddineilişkin tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi hükmü dikkate alındığında, sanık .... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümüne ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kararında, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, usul ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmakla, sanık müdafi ile O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından hükme yönelik İSTİNAF BAŞVURULARININ AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,
2-Sanığın FETÖ üyelerince kullanılan şifreli Gizli Haberleşme İletişim Sistemi Bylock'u kullandığına ilişkin tespitler ile tanıklar .... ve ....'nun beyanları ve teşhisleri nedeniyle atılı suçu işlediğine ilişkin deliller, atılı suçun CMK nın 100/3-a maddesinde yazılan katalog suçlardan olması sanık hakkında verilen ceza bu ceza miktarına göre kaçma şüphesi nedeniyle adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının niteliği olmayacağı anlaşılmakla CMK'nın 100 ve devam maddeleri gereğince TUTUKLANMASINA,
Hakkında yeteri kadar Tutuklama Müzekkeresi düzenlenmesine ve bir örneğinin sanığa verilmesine,
Tutuklandığının Samsun BAM C. Başsavcılığınca yakınlarına DERHAL BİLDİRİLMESİNE,
Dair, sanığın ve müdafisinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı ....'in (....) huzurunda, yüze verilen kararın tefhiminden, yoklukta verilen kararın ise tebliğinden itibare....5gün içerisinde, dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, cezaevinde bulunanlar yönünden ise aynı süre içerisinde bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle, kararı yönünden Yargıtay'da temyiz yasa yolu açık olmak üzere, TUTUKLANMASINA yönelik ise 7 gün içerisinde Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından incelenmek amacıyla İTİRAZ yolu açık olmak üzere, ilgisine göre temyiz veya itiraz edilmediği takdirde hükmün kesinleşeceği hususu da belirtilerek, oybirliğiyle ve isteme uygun olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 04.04.2018 (¤¤)