(5237 S. K. m. 53, 155, 207) (4721 S. K. m. 973)
Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/06/2016 tarih 2016/1696-1600 esas ve iddianame nolu iddianamesi ile, sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddiası ile ayrı ayrı eylemlerine uyan TCK'nın 155/2, 207/1, 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle Ordu 5. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı. yapılan yargılama sonunda sanık hakkında atılı suçlardan mahkumiyetine dair karar verildiği,
Verilen karara karşı katılan B. K. vekili Av. A. T. ile sanık Ü. K. tarafından istinaf başvurusu üzerine dosya daireye verilmekle, heyetçe incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Kamu davasına konu somut olaylara ilişkin mevzuatta;
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde;
“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Sanığa isnat edilen diğer suç ise Özel Belgede Sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nun 207/1. maddesinde; “Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Özel belge kavramı, belirli bir kişi için yararlı ya da zararlı olabilen, hukuken önemli sonuçlar doğurabilen durumlara ilişkin olmak üzere özel kişiler tarafından düzenlenmiş tüm yazıları içerir.
Sahte olarak düzenlenmiş ya da gerçek bir belgenin değiştirilmesi suretiyle sahteciliğe konu edilmiş özel belgenin aldatıcılık niteliğinin de bulunması gereklidir. Aldatma yeteneği; belgedeki sahteciliğin ilk bakışta anlaşılamaması, başkalarını aldatabilecek biçim ve içerikte olmasıdır. Düzenlenen belgedeki taklidin belirsiz sayıdaki kimseleri aldatabilmesi gerekir. Aldatma yeteneğinin bulunmadığı kaba taklit veya değiştirme halinde kamu güveni sarsılmayacağından işlenemez sahtecilik suçu vardır. Bir başka deyişle, vasıtada imkansızlık vardır. Ancak bunun için sahte belgenin hiç kimseyi aldatamayacak biçimde kötü düzenlenmiş olması ve sahteciliğinin çok açık bir şekilde ve hemen anlaşılıyor olması gerekir. Bu durum belgeden objektif olarak anlaşılabilmelidir. Burada aranan, aldatma olanağının bulunmamasıdır, olasılığının bulunmaması değil.
Bu ilkeler ışığında somut olay incelendiğinde;
Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/06/2016 tarih 2016/1696-1600 esas ve iddianame nolu iddianamesiyle; Sanığın katılanın işletmekte olduğu BK İnşaat isimli işyerinde çalıştığı, sanığa söz konusu işyerinde inşaat malzemelerinin alım satımı, yapı dekorasyon, müşterilere mal teslim edilmesi, müşterilerden para tahsili yapılarak şirkete ulaştırılması hususlarında görev verildiği, müştekinin bir kısım müşterilerinin ödeme yapmadıkları hususunda yaptığı araştırma sonucu paraların sanık tarafından tahsil edildiği ancak paraları işyerine teslim etmediğini anladığı, sanığın müşteriler tarafından verilen makbuzlarda oynama yaparak fiyatları düşük miktarda yazdığı ve paraları kendi hesabına yatırdığı, sanığın müşterilerden para tahsil ederken miktarını doğru yazarak müşterilere tahsilat makbuzu düzenlediği, ancak BK inşaat sahibine müşterilerden tahsil etmiş olduğu miktardan daha az tahsil ettiğini söyleyerek sahte bir tahsilat makbuzu daha düzenleyerek verdiği, bu haliyle gerçek tahsilat makbuzu ile sahte tahsilat makbuzu arasında kalan farkı kendisinin aldığı, düzenlemiş olduğu gerçek tahsilat makbuzunun aslını müşteriye verdiği, suretini de imha ettiğinin tespit edildiği dolayısıyla sahte olarak tanzim edilen özel belgenin kullanıldığı, bu haliyle sanığın üzerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediğinde bahisle hakkında TCK'nun 155/2, 207/1 ve 53. Maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı;
Ordu 5. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın üzerine atılı suçların sübuta erdiği gerekçesiyle ayrı ayrı mahkumiyeti cihetine gidildiği,
İş bu mahkumiyet hükmüne karşı katılan vekili ve sanık tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu görülmüştür.
Her ne kadar sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarının sübut bulduğu gerekçesiyle mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
1-Sanığın aşamalardaki savunması dikkate alındığında, öncelikli olarak sanığa isnat edilen eylem nedeniyle katılanın uğramış olduğu zarar ile sanığın güveni kötüye kullanarak edinmiş olduğu menfaat tutarının açıkça tespit edilmemesi,
2-Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan savunmasında ısrarla yanında çalışmış olduğu işvereni olan katılan B. K.'ın kendisine çalışmış olduğu iş karşılığı borcunun olduğundan bahisle müşterilerden tahsil etmiş olduğu paraların bir kısmını edinerek güveni kötüye kullandığını kabulü ve bunun üzerine katılan ile anlaşmak amacıyla eniştesi H. N. Ö. ile birlikte katılanın yanına gittikleri ve bu esnada yanlarında katılan, katılanın babası Sezayi ve ismini bilmediği avukatı ile görüşüp 30.000,00 TL ödeme karşılığında anlaştıklarını ve bunun üzerine eniştesi H. N.'nin kendisine kefil olduğunu, kendisine ait 06 S 3383 plakalı aracı da eniştesi H. N.'nin üzerine geçirdiğini ve 30.000,00 TL' yi de eniştesi H. N.'nin katılana ödediğinin iddiası karşısında, bu hususun katılan, tanık H. N. Ö. ve katılanın babası S.'den sorulmadan hüküm tesisi,
3-1 ve 2 nolu bendlerdeki eksiklikler giderildikten sonra sanık hakkında TCK'nun 168. Maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, kısmi ödemenin varlığı halinde sanık hakkında TCK nın 168. Maddesinin uygulanması yönünde katılanın rızasının bulunup bulunmadığı hususlarının tespit olunmaması,
4-Suça konu sanık tarafından üretilip kullanıldığı iddia edilen sahte tahsilat makbuzlarının sanık, katılan ve katılanın alışveriş yapmış olduğu müşterilerden asıllarının dosyaya celp edilmeden hüküm tesis edildiği, öncelikli olarak iddianameye ve özel evrakta sahtecilik suçuna konu belge asılları temin edilerek Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 10/03/2015 tarih 2013/9135 esas 2015/26370 karar, Yargıtay 23. Ceza Dairesinin 01/12/2015 tarih 2015/3657 esas 2015/7397 karar sayılı içtihatlarındaki açıklamalar da dikkate alındığında belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının taktirinin hakime ait olduğu gözetilerek, suça konu sahte oluşturulan tahsilat makbuzlarının üzerinde sahteciliğin ne şekilde gerçekleştirildiği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılıp, sahte tahsilat makbuzlarının asıllarının getirtilerek duruşmada incelenip özellikleri duruşma tutanağına yazıldıktan ve denetime olanak verecek şekilde dosyada bulundurulduktan sonra aldatma kabiliyeti bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi,
5-Sanığın, müşteriler tarafından verilen makbuzlarda oynama yaptığının iddia ve ilk derece mahkemesinin kabulü karşısında, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nun 43. Maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun gerekçeli kararda tartışılmaması,
6-Sanık hakkında açılan kamu davası üzerine savunmasının alınmış olduğu 05/10/2016 tarihli celseye kendisinin yurtdışına çıkış yapacağını bildirerek re'sen gelip ifade vermesi, suçunu samimi bir şekilde ikrar etmesi ayrıca pişman olduğunu beyan etmesi karşısında sanık hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun karar yerinde açıkça tartışılmaması,
7-Sanık hakkında TCK' nun 58. Maddesinin uygulanmasına esas teşkil eden sabıkasına konu Ordu 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/760 esas 2014/46 karar sayılı ilamının 28/01/2014 günü kesinleştiği, istinafa konu gerekçeli karar başlığında ise suç tarihinin "2014" olarak yazılması karşısında öncelikli olarak sanığa isnat edilen suç tarihinin hiçbir tereddüte mahal bırakılmayacak şekilde açıkça tespiti ile sanık hakkında TCK'nun 58. Maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeden hüküm tesis edilmesi,
Hususları Kanuna aykırı ve katılan B. K. vekili ile sanığın istinaf başvuruları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin 5271 sayılı CMK'nın 289/1-h maddesi delaletiyle aynı yasanın 280/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren Ordu 5. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
5271 sayılı CMK'nın 284 ve 286/1-b maddesi uyarınca kesin olmak üzere 17/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)