(5237 S. K. m. 53, 157, 204)
Samsun C. Başsavcılığı tarafından düzenlenen 17/12/2014 tarihli ve 2014/10270 esas sayılı iddianamesiyle; Sanığın, kardeşi olan katılan F. B. tarafından kendisine verildiği iddia edilen sahte oluşturulan vekaletname ile suç tarihinde katılan Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının Samsun Şubesine müracaat ederek 2 ayrı süper döviz hesabından para çekmesi nedeniyle TCK'nın 204/1, 204/3, 53/1, 157/1, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı;
Samsun 9.Asliye Ceza Mahkemesince 06/01/2015 tarih 2015/19-2 E.K. Sayılı görevsizlik kararı ile sanığın üzerine atılı suçların 5237 Sayılı TCK'nun 204/1-3, 43/1, 158/1-d-e-son, 43/1 ve 53/1 maddesi kapsamına girme ihtimali bulunduğundan görevsizlik kararı verilerek dosyanın Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine tevzii olunduğu,
Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda sanık hakkında atılı suçlardan ayrı ayrı mahkumiyetine dair karar verildiği, iş bu karara karşı sanık A. A. müdafii Av. A. Y. ile katılan F. B. vekili Av. M. Ö. tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya daireye verilmekle, heyetçe incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Kamu davasına konu somut olaya ilişkin mevzuatta;
Dolandırıcılık suçunun temel hali 5237 Sayılı TCK'nun 157. Maddesinde nitelikli halleri ise 5237 Sayılı TCK'nun 158. Maddesinde düzenlenmiştir.
Madde 158 - (1) Dolandırıcılık suçunun;
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,.....
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Değişik cümle: 03/04/2013-6456 S.K./40.mad) Ancak, (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmü bulunmaktadır.
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.
Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun Kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.
Sanığa isnat olunan diğer suç Resmi belgede sahtecilik suçunun temel şekli ise TCK'nun 204. maddesinde; "Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun konusu resmi belgedir. Suçla korunan hukuki yarar ise kamu güveni olup, suçun mağduru da toplumu oluşturan tüm bireylerdir. Bununla birlikte suçun işlenmesiyle haksızlığa uğrayan gerçek ve tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün olduğundan, gerçek ve tüzel kişiler de yargılamaya katılabileceklerdir.
Resmi belgede sahtecilik suçu seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır.
Birinci seçimlik hareket, resmi belgeyi sahte olarak düzenlemektir. Bu seçimlik hareketle, resmi belge esasında mevcut olmadığı hâlde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir. İkinci seçimlik hareket, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmektir. Bu seçimlik hareketle, esasında mevcut olan resmi belge üzerinde silmek veya ilaveler yapmak suretiyle değişiklik yapılmaktadır. Birinci ve ikinci seçimlik hareketle bağlantılı olarak belirtilmek gerekir ki; sahteciliğin, belge üzerindeki bilgilerin bir kısmına veya tamamına ilişkin olmasının, suçun oluşması açısından bir önemi bulunmamaktadır. Üçüncü seçimlik hareket ise, sahte resmi belgeyi kullanmaktır. Kullanılan sahte belgenin kişinin kendisi veya başkası tarafından düzenlenmiş olmasının bir önemi yoktur. Kullanma mütemadi suç şeklinde de gerçekleşebilir.
Suçun oluşabilmesi için düzenlenen veya değiştirilen ya da kullanılan belgenin, gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Aldatıcılık özelliği bu suçun temel unsuru olup, özel bir incelemeye tabi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmelidir. Sahteciliğin kişileri aldatacak nitelikte (nesnel) olup olmadığı ve beş duyuyla ilk bakışta anlaşılabilir olup olmadığı, şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir.
Sahte oluşturulan ya da kullanılan belgenin kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge olması halinde ise yasa koyucu verilecek cezadan artırım yapılmasını TCKnın 204/3. Maddesinde öngörmüştür.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Samsun C. Başsavcılığı tarafından düzenlenen 17/12/2014 tarihli ve 2014/10270 esas sayılı iddianamesiyle; Katılan F. B. ile sanık A. A.'un kardeş oldukları, katılan F. B.'nın yurtdışında Almanya'da yaşadığı, katılan F. B.'nın 16.09.2010 tarihinde Türkiye'den çıkış yapıp 08.06.2011 tarihine kadar yurtdışında olduğunun Samsun Emniyet Müdürlüğü'nün 18.06.2012 tarih ve 10034 sayılı yazısından anlaşıldığı, katılan F. B.'nın yurtdışında olduğu 10.05.2011 tarihinde Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10697 yevmiye numaralı F. B.'nın kardeşi A. A.'u vekil tayin ettiğine dair vekaletname ile sanık A. A.'un katılan F. B.'nın T.C. Merkez Bankası Ankara Şubesindeki ………. numaralı S. Döviz hesabından 36.339,60 Euro, ………. numaralı S. Döviz hesabından da 38.660,40 Euro parayı katılan F. B. adına çektiğinin anlaşıldığı, katılan F. B.'nın 08.06.2011 tarihinde Türkiye'ye döndükten sonra 09.06.2011 tarihinde Trabzon 2. Noterliğince düzenlenen 9899 sayılı azilname ile sanık A. A.'un vekilliğine son verdiğini, 10.06.2011 tarihinde Merkez Bankası Trabzon Şubesine başvurarak kardeşi A. A.'a vekalet vermediğini, bu vekaletin kendisi adına sahte düzenlendiğini belirttiği, ayrıca F. B. tarafından Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/346 esas sayılı dosyası üzerinden Merkez Bankası Samsun 4. Noteri ve Anadolu Anonim Sigorta Şirketi aleyhine A. A.'a kendisi adına ödenen toplam 75.000 Euro'nun müştereken ve müteselsilen tahsili için dava açıldığı, açılan dava sonucunda davanın kabulüne karar verildiği, her ne kadar 11.05.2011 tarih ve 10697 sayılı vekaletname üzerindeki F. B. adına atılan imzanın F. B.'ya ait olup olmadığı kesin olarak tespit edilememiş ise de, katılan F. B.'nın o tarihte Türkiye'de bulunmadığına ilişkin bilgi ve belge kapsamına göre Samsun 4. Noterliğinde düzenlenen vekaletin sahte oluşturulmuş bir resmi belge olduğu, sanık A. A.'un bu belgeyi kullanarak müşteki F. B. zararına, kendi yararına menfaat temin etmek suretiyle üzerine atılı resmi belgede sahtecilik ile dolandırıcılık suçlarını ayrı ayrı gerçekleştirdiğinden bahisle, sanığın eylemine uyan TCK.nın 157/1, 53, 204/1, 204/3, 53 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesince 06/01/2015 tarih 2015/19-2 E.K. Sayılı görevsizlik kararı ile sanığın üzerine atılı eylemin 5237 Sayılı TCK'nun 204/1-3, 43/1, 158/1-d-e-son, 43/1 ve 53/1 maddesi kapsamına girme ihtimali bulunduğundan görevsizlik kararı verilerek dosyanın Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine tevzii olunduğu,
Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda sanık hakkında atılı suçlardan ayrı ayrı mahkumiyetine dair karar verildiği ve iş bu kararlara karşı sanık tarafından istinaf yoluna başvurulmuş olduğu görülmüştür.
Dosyanın yapılan incelemesinde Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince 09/03/2015 tarihli tensip zaptı ara karar gereği sanık adına duruşma gününü bildirir davetiye çıkarılmasına karar verilip duruşmanın 26/05/2015 gününe bırakıldığı, tensip zaptı ara karar gereği sanık adına çıkartılan davetiyenin açık davetiye olup, davetiyenin ekinde iddianame/iddianame yerine geçen görevsizlik kararının eklenmeyip, söz konusu davetiyenin 16/03/2015 günü itibariyle bila tebliğ iade edildiği, 22/12/2015 tarihli duruşmada sanığın avukatı vasıtasıyla duruşmaya iştirak ettiği, bu celsede sanığa iddianame okunarak savunmasının alındığı,
5271 Sayılı CMK'nun 176/1. Maddesinde "İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliğ olunur. "
CMK.nın 176/4.maddesinde"yukarıdaki fıkralar gereğince, çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir."
CMK.nın 190/2. Maddesinde" 176 ncı Maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır."
CMK.nın 191/3-b maddesinde" İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur" hükümleri karşısında sanığa iddianame/görevsizlik kararı tebliğ olunmadan savunmasının alınması, yine sanığın savunmasının alındığı 22/12/2015 tarihli celsede iddianame yerine geçen Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı okunmadan ve savunma için süre isteyip istemediği hususları sorulmadan savunmasının alınıp yargılamaya devam edilerek hüküm tesis edilmesinin 5271 sayılı CMK.nın 176/1-4, 190/2 ve 191/3-b maddelerine aykırı davranmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Kabule göre de;
A-Katılan F. B.'nın T.C. Merkez Bankasının Trabzon Şubesine ibraz etmiş olduğu 09/06/2011 tarihli dilekçenin içeriği de dikkate alındığında katılan F. B.'nın vekaletname tanzim tarihi olan 16/09/2010 ile 10/05/2011 günü arasında havayolu, karayolu, denizyolu ya da demiryoluyla Türkiye'ye giriş yapıp yapmadığı hususunda Samsun İl Emniyet Müdürlüğü Hudut Kapıları Büro Amirliğinden araştırma yapılmaması,
A bendinde belirtilen araştırma sonucuna göre de;
B-1)Katılan F. B. tarafından Merkez Bankası Trabzon Şubesine sunulan 09/06/2016 tarihli dilekçesinde; kardeşi olan sanık A. A.'un kendisini hile ile kandırarak kendisinden vekaletname aldığını ve hile ile alınan bu vekaletnamedeki tüm yetkilerinden azlettiğine dair dilekçe sunması,
2-Sahte olarak düzenlendiği iddia edilen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı Samsun 4. Noterliğince düzenlenen vekaletnamenin düzenlendiği tarih itibariyle dosya içerisine celp edilen Emniyet Müdürlüğünün cevabi yazılarına göre katılan F. B.'nın yurtdışında bulunduğuna dair cevabı yazılar,
3-Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı vekaletnamedeki isim yazısı şeklindeki imzanın katılan F. B.'nın eli ürünü olduğuna dair Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesinin 30/04/2013 tarih 2428 sayılı bilirkişi raporu,
4-Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı vekaletnamesindeki isim yazısı şeklindeki imzanın katılan F. B.'nın eli ürünü olmadığına dair M. A. Danışmanlık Eğitim ve Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti'nde çalışan Dr. M. U. tarafından düzenlenen 02/06/2013 tarih 112 sayılı rapor,
5-Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı vekaletnamesindeki isim yazısı şeklindeki imzanın katılan F. B.'nın eli ürünü olduğu ya da olmadığı yönünde bir tespite gidilemediğine dair Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesince düzenlenen 23/06/2014 tarih 5113 sayılı rapor,
6-Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı vekaletnamesindeki isim yazısı şeklindeki imzanın katılan F. B.'nın eli ürünü olmadığına dair Karadeniz Teknik Üniversitesi Adli Bilimler Enstitüsünce düzenlenen 01/06/2015 tarih 2015/41 sayılı rapor içerikleri dikkate alındığında,
Raporlar arasında çelişki olması nedeniyle suça konu Samsun 4. Noterliğince düzenlenen 10/05/2011 tarih 10697 yevmiye numaralı vekaletnamedeki isim ve soyisimden ibaret olan imzanın katılan F. B.'nın eli ürünü olup olmadığına dair 2659 Sayılı Adli Tıp Yasasının 15. Maddesi uyarınca Adli Tıp Genel Kurulundan rapor aldırılmaması,
C-)Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararında sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nun 158/1-d-e-son ve 43/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmesi, görevsizlik kararının iddianame yerine geçmesi, ayrıca 01/11/2016 tarihli celsede Cumhuriyet Savcısının mütalaasında sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nun 158/1-d maddesinin uygulanmasının mütalaa edilmesinin karşısında, ilk derece mahkemesince sanığın üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık eyleminin hangi gerekçe ya da gerekçelerle 5237 Sayılı TCK'nun 158/1-d maddesi kapsamında kalıp kalmadığı, yine sanık hakkındaki görevsizlik kararında 5237 Sayılı TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanmasının talep edilmesi karşısında sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçu açısından 5237 Sayılı TCK'nun 43. maddesinin uygulanmama gerekçesinin kararda tartışılmaması ve bu yönden kararın gerekçesiz bırakılması,
D-Yine 5237 sayılı TCK.nın 158/1-e maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşması için eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesinin gerektiği, olay tarihinde de sanığın ele geçirmiş olduğu vekaletname ile katılana ait hesaptan para çekmek amacıyla bankaya gidip T.C. Merkez Bankası Samsun Şubesinin ödeme vasıtası olarak kullanılması nedeniyle, noterlerin de TCK.nın 158/1-d maddesinde yer alan kamu kurumu niteliğinde olmaması ve iddianame ile de sanığa isnat olunan dolandırıcılık eyleminin TCK.nın 157/1. Maddesi kapsamında olduğu belirtilmesine rağmen bu konuda ilk derece mahkemesince gerekçeli kararda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olup hükmün bu yönden gerekçesiz bırakılması,
E-Sanık tarafından katılanın iki ayrı süper döviz hesabından toplam 75.000 Euro çekildiği, ilk derece mahkemesince paranın çekildiği 11/05/2011 günü itibarıyla 1 Euronun TL karışlığının 2.26 TL olduğunun kabulü karşısında, sanığın haksız elde ettiği menfaatin 75.000x2.26=169.500,00 TL olduğu,
5237 sayılı TCK.nın 158/1-e-son maddesinde yer alan "...adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." hükmü karşısında sanık hakkında gün üzerinden hükmolanacak adli para cezasının 16950 olarak hesaplanması gerekirken 8344 gün üzerinden hesaplanması,
Hususları Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile katılan F. B. vekilinin istinaf başvurusu bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g-h maddesi delaletiyle aynı yasanın 280/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
5271 sayılı CMK'nın 284 ve 286/1 maddesi uyarınca kesin olmak üzere 30/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)