(5237 S. K. m. 37, 53, 157, 158) (5271 S. K. m. 223, 253) (193 S. K. m. 65) (11. CD. 05.02.2009 T. 2006/5396 E. 2009/563 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan O yer Cumhuriyet savcısının istinaf dilekçesi içeriğine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ordu C. Başsavcılığının 22/10/2014 tarihli, 2014/9082 soruşturma no, 2014/146 nolu iddianamesi ile sanıklar hakkında serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçunu işlediğinden bahisle 5237 Sayılı TCK'nun 158/1-i, 37, 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Ordu 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 17/01/2017 tarihli, 2014/258 esas, 2017/5 sayılı kararı ile sanıkların üzerlerine atılı serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçundan; sanıkların eylemlerinin basit nitelikte dolandırıcılık suçunu oluşturduğu ve bu suçun da uzlaşma kapsamında olduğu, tarafların dosyaya konu olayla ilgili Ordu 3.Asliye Hukuk Mahkemesinde sulh olduklarını beyan etmeleri karşısından yeniden uzlaştırma işlemi yapılmasına gerek olmadığı, hukuk yargılamasının sonucunun tarafların uzlaştığı şeklinde kabulü gerektiği kanaatine varılarak, sanıklar hakkında açılan kamu davasının CMK'nun 253, 223/8 maddeleri gereğince düşürülmesine karar verilmiştir.
O yer C. Savcısı istinaf başvurusunda özetle; Mahkemece yapılan hatalı nitelemeyle sanıklara atılı suçun TCK'nun 157/1 maddesi kapsamında olduğunun değerlendirildiğini, oysa sanıkların eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık kapsamında olduğu, suçun basit nitelikte dolandırıcılık suçunu oluşturulduğu değerlendirilse dahi hukuk mahkemesinde tarafların sulh olmalarının ceza yargılamasındaki uzlaşma kurumu yerine geçmeyeceği gözetilmeden düşme kararı verildiği değerlendirilmiştir.
Ayrıntıları Yargıtay 11. Ceza Dairesi'nin 2006/5396 esas, 2009/563 karar sayılı, 15. Ceza Dairesi'nin 2012/1918 esas, 2014/233 karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere 5237 Sayılı TCK. nun 158/1-i bendinde “… serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi” hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiştir. 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti “Sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesinde ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.
Böylece kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiştir. Bu bendin uygulanabilmesi için failin “serbest meslek mensubu” olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir.
Somut olayda ise; sanıkların, araba alım-satımı işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda bulunduğundan, araba alım-satım işinin (galericilik) sıfatının yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilemeyeceği, eyleminin dolandırıcılık suçunun basit halini oluşturacağından o yer Cumhuriyet Savcısının sanıkların eylemlerinin TCK'nun 158/1-i maddesi kapsamındaki nitelikli dolandırıcılık suçuna vücut vereceği yönündeki bozma isteyen istinaf dilekçesindeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Ancak:
Mahkemece sanıklara atılı suçun TCK'nın 157/1 maddesi uyarınca hükmolunan basit dolandırıcılık olarak nitelendirilmesi karşısında, 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre, uzlaşma hükümlerinin uygulanması uzlaştırma hükümleri uygulanırken de 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 24 ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenlemelerin dikkate alınıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, taraflar arasında uzlaştırma prosedürünün uygulanması için dosyanın kül halinde uzlaştırma bürosuna gönderilmesi gerekirken, tarafların haricen (hukuk mahkemesinde) uzlaştıklarından bahisle düşme kararı verilmek suretiyle, hükmün gerekçesiz bırakılması,
Kanuna aykırı olup, O yer C.Savcısının istinaf başvuruları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün başkaca yönleri incelenmeksizin 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi delaletiyle aynı yasanın 280/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
Kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara tebliğine, kesin olmak üzere 07.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)