(2709 S. K. m. 36, 142) (5271 S. K. m. 3, 4, 234, 280, 283, 286, 289) (2828 S. K. m. 27) (5237 S. K. m. 155, 247) (4721 S. K. m. 973, 974) (1412 S. K. m. 7) (5235 S. K. m. 12)
Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından sanık E. hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı sanık müdafi tarafından süresinde yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya daireye verilmekle, heyetçe incelendi.
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Kamu davasına konu somut olaya ilişkin mevzuatta;
“Güveni kötüye kullanma” suçu 5237 sayılı TCY’nın 155. maddesinde;
“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş, maddenin gerekçesinde de; “Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere yasa koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.
TCY’nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Yasamızın 973. maddesinde; “Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir” şeklinde açıklanmış, asli ve fer i zilyetlik ise Yasanın 974. maddesinde; “Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur.
Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir” biçiminde tanımlanmıştır.
Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr yasa koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
5271 sayılı yasanın 3. Maddesinde; "(1) Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir."
Aynı yasanın 4. Maddesinde ise; "Davaya bakan mahkeme, görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar verebilir. 6 ncı Madde hükmü saklıdır." hükümleri yer almaktadır.
Görev kuralı, kamu düzenine ilişkindir. Sanık için görevli mahkemede yargılanmak bir güvencedir. Anayasanın 142. maddesine göre mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir. “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36/2. maddesine göre de “hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Bu nedenledir ki taraflar aralarında anlaşarak görev kuralını bertaraf edemezler. Görev kuralı; kamu düzenine ilişkin, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının doğal sonucu bir ilke olduğundan, mahkemeler baktıkları davalarda, görevli olup olmadıklarını yargılamanın her aşamasında re’sen gözetmek durumundadırlar. 1412 sayılı CMUK’nda karşılığı bulunmayan CMK’nun “Görevli olmayan hâkim veya mahkemenin işlemleri” başlıklı 7. maddesine göre “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görerek vereceği karar “hukuka kesin aykırılık” sebebidir (CMK m. 289/1-d).
Somut olay değerlendirildiğinde;
Müşteki E. A.'nun Giresun Bakım ve Sosyal Rehabilitasyon Merkezi'nde hemşire olarak görev yaptığı ve Giresun 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 19/10/2011 tarih, 2010/1026 Esas, 2011/738 Karar sayılı kararı ile, bu merkezde kalmakta olan özürlü mağdur B. Ö.'in kısıtlanarak kendisine vasisi olarak atandığı, sanık E. K.'nın ise aynı kurumda sağlık memuru olarak görev yaptığı, diğer sanık N. K.'ın ise suç tarihinde kuruluş müdürü olarak görev yaptığı ve 18/08/2014 tarihinde kuruluştaki görevinden ayrıldığı, kuruluş müdürü N. K.'ın 05/06/2013 olur tarihli yazılı talimatı ve ayrıca sözlü talimatı ile mağdur B. Ö.'e ait maaşın çekilmesi ve kurum kasasına emanete bırakılması görevinin sanık E. K.'ya verildiği, yine kuruluş müdürünün talimatı ile, müşteki E. A.'nun mağdur adına yatan ve bankadan çekmiş olduğu 830,00 TL parayı ve mağdur adına olan PTT Bank kartı 03/10/2013 tarihinde sanık E. K.'ya tutanak ile teslim etmiş olduğu, sanık E. K.'nın müştekiden teslim almış olduğu para ile birlikte mağdurun PTT Bankdaki hesabına Ekim 2013 - Ağustos 2014 tarihleri arasında yatan ve PTT Bank'dan çektiği 11 aylık maaşı ile birlikte 9.988,67 TL parayı kurum kasasına emanete bırakması gerekirken teslim etmediği ve kendisinin kullandığı; olayın 19/09/2014 tarihinde müşteki E. A. tarafından tespit edilmesi üzerine, sanık E. K.'nın 9.988,67 TL paranın döviz karşılığı olan 3.455 EURO parayı 30/09/2014 tarihinde kurum yetkililerine teslim ettiği, Giresun Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü'nün 21/01/2015 tarih, 498.01.01-04 Karar sayılı kararı ile sanıklar N. K. ve E. K. hakkında soruşturma izni verilmesine karar verildiği, söz konusu karara sanık N. K. tarafından itiraz edildiği, Ordu Bölge İdare Mahkemesinin 08/04/2015 tarih, 2015/30 Esas, 2015/52 Karar nolu kararı ile "N. K. tarafından yapılan itirazın reddine, mercii kararının onanması" kararı verildiği, sanık E. K.'nın E. A. tarafından kendisine teslim edilen parayı ve mağdur B. Ö. adına PTT Banktan çekmiş olduğu parayı kurum kasası emanetine teslim etmesi gerekirken teslim etmeyerek kullanması şeklindeki eylemi değerlendirildiğinde, sanık E. K.'nın mağdur B. Ö.'in parasını teslim alma, bankadan çekme ve kuruma teslim etme gibi kanundan ve ilgili mevzuattan doğan bir görevinin bulunmadığı, bu sebeple görevi nedeni ile zilyedliği kendisine devredilmiş olan bir paradan söz edilemeyeceği, sanığın ilgili kurumda sağlık memuru olarak görev yapması ve kurum müdürünün talimatı ile söz konusu parayı teslim aldığı ve bankadan çektiği, ancak kuruma teslim etmesi gerekirken etmeyerek kullandığı, bu eyleminin hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu anlaşıldığından sanığın, üzerine atılı suçtan mahkumiyeti yoluna gidilmiş ise de;
1-İddianamede olayın anlatılış biçimi ve mahkemenin kabulü, müşteki-vasinin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında ilk derece mahkemesince kısıtlıya ait paranın sanık E. K.'ya görevi gereği teslim edilmediği değerlendirmesi yapılmış ise de, söz konusu değerlendirmeye esas maddenin karşılığının zimmet başlıklı 5237 sayılı TCK.nın 247. Maddesi olması, 5235 sayılı yasanın 12. Maddesindeki " ......on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir." yasal hüküm karşısında atılı eylemi vasıflandırma, delillerin taktiri ve tartışmasının üst mahkeme olan Ağır Ceza Mahkemesine ait olması karşısında görevsizlik karar verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş olması,
Kabule göre de;
2-Mağdur B. Ö.'in Giresun 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/1026 Esas, 2011/738 sayılı kararı ile mağdurun İstanbul Tıp Fakültesi Psikiyatri Özel Bilim Dalının 06/09/2010 tarih 12390109522 sayılı sağlık kurulu raporu ile orta derecede mental retardasyon (F71) hastası olduğunun tespitine istinaden kısıtlanıp vesayet altına alınması karşısında, 5271 sayılı CMK.nın 234/2. Maddesi uyarınca, mağdurun meramını ifade edemeyecek derecede malul olup olmadığı araştırıldıktan sonra, kendisine zorunlu vekil tayininin gerekip gerekmediği,
3-5271 sayılı CMK.nın 283. Maddesi de gözetilerek, hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde adli para cezası belirlenirken yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin, aynı gerekçeyle tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle belirlenerek sanığa fazla ceza tayini,
4-Yine 5271 sayılı CMK.nın 283. Maddesi de gözetilerek, 2828 sayılı yasanın 27. Maddesinin "Bu Kanun kapsamına giren sosyal hizmet kuruluşlarında muhafaza ve bakımlarına terkedilen şahıslara karşı herhangi bir suç işleyen kuruluş görevlileri hakkında bu suç nedeniyle genel hükümlere göre verilecek muvakkat hürriyeti bağlayıcı cezalar ile para cezaları üçte bir oranında artırılarak hükmolunur." hükmünün somut olayda uygulanıp uygulanamayacağının karar yerinde tartışılmaması,
Hususları kanuna aykırı olup, hükmün başkaca yönler incelenmeksizin sanık hakkında tesis olunan mahkumiyet kararına vaki istinaf başvurusu bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5271 sayılı CMK'nın 289/1-d-g-h maddesi delaletiyle aynı yasanın 280/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Dosyanın hükmü veren Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine,
Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)