(2709 S. K. m. 138) (3713 S. K. m. 1, 5, 7) (5237 S. K. m. 3, 53, 58, 61, 63, 314) (5271 S. K. m. 280) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.) (YCGK 26.09.2017 T. 2017/16-956 E. 2017/370 K.) (16. CD. 14.07.2017 T. 2017/1443 E. 2017/4758 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında istinaf incelenmesinin yapılan açık duruşması sonunda;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 13/01/2018 tarih, 2017/12656 soruşturma, 2018/138 esas, 2018/31 sayılı iddianamesi ile özetle; Sanık hakkında Silahlı Terör Örgütü üyesi olmak suçundan eylemine uyan 3713 Sayılı Kanunun 5/1, 7/1, 5237 Sayılı TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi istemi kamu davası açılmıştır.
Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı gerekçesiyle, sabit görülen eyleminden ötürü neticeten sanık hakkında 7 yıl 21 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince tesis olunan hükme vaki istinaf isteminin 5271 Sayılı CMK'nun 280. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendi kapsamı dışında kalan hukuka aykırılık nedenlerinin bulunduğunun değerlendirilmesi ve aykırılık hallerinin yeniden yargılama yapılarak giderilebileceği kanısına ulaşıldığından 5271 Sayılı CMK'nun 280/1-e maddesi uyarınca Dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma işlemlerine başlanılmasına karar verilmiştir.
SANIK ..... SAVUNMASINDA: "Önceki savunmalarımı aynen tekrar ediyorum 17 aydır tutukluyum. Cezaevinde iki bucuk yaşındaki çocuğum da benimle birlikte kalmaktadır. Cezaevinin zor şartlarında bu yaştaki çocuk ile birlikte kalmam birçok sıkıntılara neden olmaktadır. Bu nedenle tahliyemi talep ederim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
SANIK MÜDAFİNDEN BEYANINDA: "Dosyada mevcut yazılı ve sözlü savunmalarımızı aynen tekrar ediyoruz. Müvekkilin bylock kullandığı iddia edilmektedir ancak bununla ilgili düzenlenmiş tespit ve değerlendirme tutanağı mevcut değildir. Aleyhinde beyanda bulunan tanıklarda aynı suçun sanıkları olup etkin pişmanlık kapsamında ifade vermişlerdir. Kendilerini kurtarmak amacı ile müvekkil aleyhine beyanda bulunduklarını düşünüyoruz. Bu beyanları kabul etmiyoruz. Müvekkil yaklaşık 17 aydır iki buçuk yaşında olan oğlu ile birlikte cezaevinin zor şartlarında kalmaktadır. Atılı suçu işlediğine dair delil yoktur. Beraatine karar verilmesini talep ediyoruz. Mahkeme aksi kanaatte ise alt sınırdan ceza tayin edilerek lehine olan hükümlerin uygulanması sureti ile tutuklu kaldığı süre küçük çocuğunun durumu gözetilerek tahliyesini talep ediyoruz " şeklinde savunmada bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: Tokat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık ….. hakkında üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı yapmış olduğu yargılama sonucunda verilen mahkumiyet kararına sanık ve sanık müdafii tarafından lehe yapılan istinaf başvuruları sonucunda, dairece açılan duruşmada alınan sanık savunması ve dosyada bulunan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
Tokat 2.Ağır Ceza mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksikliğin olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmakla, sanık lehine yapılan istinaf talebinin CMK'nun 280/2. maddesi gereğince esastan reddine,
Sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, atılı suçun katalog suçlardan bulunması, kaçma ihtimali ve adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı gözetilerek tutukluluk halinin devamına karar verilmesi talep ve mütalaa olunur."şeklinde mütalaa beyanında bulunmuştur.
SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇU; Silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Failin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetleri silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacaktır. Ancak faile, örgüt tarafından verilen önemli bir görev veya sorumluluk, tek başına failin örgüt üyesi olduğunu ortaya koyabilecektir. Öte yandan örgüte üye olmak, fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacı, yapılanması ve eylemleri ile ilgili olarak benzer konuda İlk Derece Mahkemesi sıfatı ile verilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarihli kararıyla onanan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2. maddesi kapsamında kalan silahlı bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının, örgüt içinde gizli haberleşme programı olarak kullandıkları ..... üzerinde durmak gerekir. ..... uygulamasına ilişkin hazırlanan teknik raporda ve yukarıda zikredilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu uygulama üzerinden, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla, kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, ..... programının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmak amacıyla oluşturulduğu ve sözkonusu programın, anılan silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin sübutu için, bu ağa dahil olmanın yeterli olduğu, sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve programın, gizlilik prensibi dahilinde örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı sabittir.
Dolayısıyla ..... haberleşme programına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen hiçbir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı, örgütün kendi üyesi ve elemanı saymadığı hiç kimseye bu programı yüklemediği, kural olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunda, failin, örgütsel eylem ve faaliyetleriyle ilgili süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsuru aranmakta ise de, münhasıran örgüt mensuplarının haberleşme aracı olarak kullandığı yetkili birimlerce ortaya konulan ..... programını yükleyen veya kullanan şahısların, tek başına bu eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduklarının kabulü gerektiği,
Bu nedenle,..... programına ilişkin resmi kurumlarca ortaya konulan bilgi ve kayıtlar, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aksi ispatlanmadıkça FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunu gösteren kesin bir delildir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunması, tanık beyanları, tutanak içerikleri ve tüm dosya kapsamına göre Dairemizce yapılan değerlendirmede;
Her ne kadar sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair id numarası, kullanıcı adı ve şifresini içerir ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı tanzim edilememiş ise de; sanığın kullanımındaki GSM hattına ait HTS kayıtları ile internet trafik kayıtlarının (His Cgnat kayıtlarının) uyuşuyor oluşu ile Tanık H. E.'ın sanık hakkındaki kendi bylock listesinde ekli olduğuna ve bu program üzerinde sanıkla görüştüklerine ilişkin beyanı nazara alındığında sanığın, ayrıntıları ve sair hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 esas, 2017/370 karar ve Yargıtay 16. CD.nin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve yine Yargıtay 16. CD.nin 14/07/2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasırın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı .....'u kullandığının anlaşılması,
14/12/2014 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü soruşturma çerçevesinde FETÖ/PDY Terör Örgütüne müzahir basın yayın kuruluşlarının yönetici ve yazarlarının gözaltına alınması, uygulamalarını protesto amacıyla örgüte müzahir STK’ların öncülüğünde ülke genelinde Adliye Binaları önünde protesto eylemleri yapılması çağrısı sonrasında 15/12/2014 tarihinde Adliye Sarayı önünde gerçekleştirilen basın açıklaması ve oturma eylemine çağrı üzerine katılarak destek vermesi,
Örgütle iltisaklı ..... Eğitim Kültür Derneği'ne üyeliğinin bulunması ve örgütlü iltisaklı kurumlarda çalıştığına dair SGK kayıtlarının bulunması,
Tanık beyanlarına göre örgüt üyesi olmayan kimsenin dışarıdan harici olarak katılamadığı, her ne kadar belli bir sürece kadar legal görünümle dini saiklerle yapılmış olsa da sonrasında aslında örgüte dair kararların alınıp, talimatların hiyerarşik bir silsilede aktarıldığı, maddi yönden örgütün ihtiyaçlarını karşılamak için himmet, burs, yardım adı altında paraların toplandığı, katılan sorumluların ve imamların ifşa olmamak için kod isimler kullandığı Sohbet adı altında yapılan toplantılara katılması/organize etmesi örgüt içerisinde hiyerarşiye tabi olarak önce ev ablalığı, sonra Bölge Talebe Mesullüğ (BTM), daha sonra Büyük Bölge Talebe Mesullüğü (BBTM) ve İl Kredi Yurtlar Mesulü olarak, sorumlu düzeyde faaliyet göstermesi, örgütsel faaliyetlerinde gizliliğin sağlanması ve deşifre olmamak amacıyla "melike" kod adını kullanması nazara alındığında;
Sanığın çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk teşkil eden örgütsel eylem ve faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmakla, sanık ve müdafiinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğine dair ilk derece mahkemesinin kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak;
Sanık hakkında temel ceza belirlenirken Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saiki de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekmesine rağmen, temel cezanın üst sınıra yakın olacak şekilde belirlenmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayininde isabet bulunmadığından, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 3 ve 61. maddesindeki ölçütler nazara alınarak sanığın müsnet suçtan alt sınırdan ceza tayini suretiyle cezalandırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanık ..... hakkında Tokat 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 21/09/2018 tarihli, 2018/18 esas ve 2018/325 sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Sanık.....'ın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla; eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli gözetilerek taktiren alt sınırdan 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-Sanığın eyleminin 3713 sayılı Yasanın 3. maddesi kapsamında yer alan terör suçu olması dikkate alınarak cezası 3713 sayılı Yasanın 5/1. bendi gereğince yarı oranında artırılarak sanığın 7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığın duruşmadaki olumlu tutum ve davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak cezasından 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesi gereğince taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın NETİCETEN 6 YIL 3 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-Sanık hakkında başkaca artırım ve indirim hükmünün tatbikine YER OLMADIĞINA,
6-Sanık hakkında yasal şartları oluşmadığından 5271 sayılı CMK'nun 231 ve 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
7-Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar YOKSUN BIRAKILMASINA,
8-5237 Sayılı TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE, sanık hakkında cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,
9-Sanık hakkında hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca aldığı cezadan MAHSUBUNA,
10-a-Sanık M. B. hakkında hükmedilen ceza miktarı, gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süre ile dosyanın yeniden Yargıtay'a gidiş ve dönüşü dikkate alınarak, hakkında verilecek adli kontrol hükümlerinin yeterli olacağı değerlendirilmekle sanığın atılı suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal serbest bırakılması için sanık hakkında ilgili C. Başsavcılığı Esas Masası'na, müzekkere yazılmasına,
b-Sanık .....'ın 5271 Sayılı CMK'nın109/3-a maddesi gereğince yargılama sonuçlanıncaya kadar yurt dışına çıkamamak suretiyle ADLİ KONTROL ALTINA ALINMASINA, CMK'nın 112. maddesi uyarınca sanığa, hükmedilen adli kontrol kararına uymaması halinde hemen tutuklanabileceği hususunun kendisine İHTARINA (ihtarat yapıldı), adli kontrol hükümlerinin yerine getirilmesi için ilgili C.Başsavcılığına müzekkere yazılmasına,Sanık hakkında verilen tahliye kararı yönünden; kararın tebliğinden itibaren7 gün içinde Dairemize veya Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine veya bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya İlk Derece Ceza Mahkemesine verilecek bir dilekçeyle veya beyanda bulunmak suretiyle İTİRAZ yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
11-Adli Emanetin 2017/833 sırasında kayıtlı ön inceleme CD'ler ve delil poşetleri ile 2016/1017 sırasında kayıtlı not kağıtlarının dosyasında DELİL OLARAK SAKLANMASINA,
12-İlk derece mahkemesince sanığın yapılmasına sebebiyet verdiği 8 tebligat gideri 116 TL, 9 posta gideri 79 TL, 1 sarf gideri 130 TL olmak üzere toplam 325 TL'nin sanıktan CMK.nın 325/1-2 madde ve fıkraları uyarınca tahsili ile HAZİNEYEİRATKAYDINA,
13-Dairemizce yapılan yargılama giderinin kararın sanık lehine düzeltildiğinden KAMU ÜZERİNDE BIRAKILMASIN,
Dair; sanık(SEGBİS vasıtasıyla) ve müdafinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı .....'in (….) huzurunda, Yargıtay nezdinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere, yüze karşı karar verilenler açısından tefhim tarihinden itibaren, yokluğunda verilenler açısından tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Dairemize veya başka yer Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya herhangi bir Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemesine dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması, cezaevinde bulunanlar yönünden aynı süre içerisinde bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle hükmün temyiz edilebileceğine dair, temyiz etmediği taktirde hükmün kesinleşeceği hususu da belirtilerek, isteme aykırı olarak oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/04/2019 (¤¤)