Yerel Mahkemece Hırsızlık, İşyeri Dokunulmazlığını İhlal ve Mala Zarar Verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine karşı suça sürüklenen çocuklar müdafiileri tarafından istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Suça sürüklenen çocukların olay günü gecesi saat 03.00 sıralarında yanlarında haklarındaki soruşturma yaşları nedeniyle ayrı yürütülen sanıklar ....., ..... ve ..... da bulunduğu halde katılana ait büfe işyerinin önüne geldikleri, hırsızlık yapmak üzere içeriye girmek amacıyla giriş kapısı önündeki kepengi zorlayıp zarara uğrattıkları, kapı üzerindeki camı kırdıkları, suça sürüklenen çocukların dışarıda gözcü olarak kaldığı, sanıkların içeri girdiği, içeriden 500 TL değeri haiz sigara ile 300 TL bozuk para alıp olay yerinden ayrıldıkları, eylemin eşgal tespitine elverişli olmayacak şekilde güvenlik kamerası düzeneği tarafından da kayda alındığı, kapı camı üzerindeki parmak izinin istinaf dışı sanıklardan .....'e ait olduğunun belirlendiği, sanığın alınan savunmasında işyerine suça sürüklenen çocukların girdiğini, kendilerinin dışarıda beklediğini anlattığı, suça sürüklenen çocuklardan ….'ün eylemi yukarıda taraf edilen şekilde işlediğini kabul ettiği, suça sürüklenen çocuk …. 'un eylemi işlemesi hususunda diğerleri tarafından zorlandığını anlattığı, zararın bir kısmının soruşturma, kalanının kovuşturma aşamasında giderildiği, mağdurun olayla ilgili şikayetçi olmadığı, zararın önce kısmi olarak karşılanması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterdiği, suça sürüklenen çocuklardan ..... hakkında farik ve mümeyyizlik raporunun alındığı görülmüştür.
Suça sürüklenen çocuklardan ..... hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde TCK nun 62'nci maddesinin uygulanması esnasında cezanın 10 ay yerine 8 ay tespiti suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe istinaf olmadığından eleştirilmekle yetinilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklardan .....' ün onsekiz yaşını doldurmadığı halde bazı duruşmaların kapalı yerine açık yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine aykırı davranılması giderilmesi mümkün olmadığından eleştirilmekle yetinilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklardan …... hakkında gerekçe gösterilmeksizin sosyal inceleme raporu alınmamış olması, alınmasının mahkemenin takdirine bırakılması, suça sürüklenen çocuğun hüküm ve inceleme tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmuş olması, bu aşamada sonra alınacak bir raporun yargılamaya katkı sağlamayacağının anlaşılması nedeniyle eleştirilmekle yetinilmiştir.
İş Kanunu'nun 71. maddesinde, "On beş yaşını doldurmamış çocukların çalıştırılması yasaktır. Ancak, on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. On dört yaşını doldurmamış çocuklar ise bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde yazılı sözleşme yapmak ve her bir faaliyet için ayrı izin almak şartıyla çalıştırılabilirler." hükmü yer almaktadır. Kanun maddesine uygun bir düzenleme 18/4/2007 tarihli ve 26497 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği 'nin 48/9. maddesinde “Onbeş yaşını doldurmamış çocukların çalışması yasaktır. Ancak böyle bir karar verilmişse, ondört yaşını doldurmuş ve ilköğretimi tamamlamış olan çocuklar; bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişimlerine; eğitimini sürdürenler ise okullarına devamına engel olmayan, hafif işlerde çalışabilir. Bu konuda 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 71, 85 ve 87. madde hükümleri uygulanır.” şeklindeki yer almıştır. Ancak bu düzenleme, 05/03/2013 tarih, 28578 sayılı resmi gazetede yayımlanan Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 134. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış, anılan yönetmeliğin 66. maddesinin 5. fıkrasında “Suça sürüklenen çocuklar hakkında kamu hizmeti cezası kararı verilmişse, kamu hizmeti cezasının infazında hükümlünün çalışmaya başlayacağı tarihteki yaşı dikkate alınır. Hükümlünün on sekiz yaşından küçük olması halinde çalıştırılacak iş; çocuğun bedensel, zihinsel ve ahlaki gelişimi ile eğitimine engel olmayacak ve destekleyecek şekilde belirlenir. On sekiz yaşını tamamlayıncaya kadar çalışılan her iki saat bir gün sayılır. Bu şartların sağlanamaması halinde çocuk hakkında verilen bu yaptırımın değiştirilmesi mahkemesinden istenebilir.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Yukarıdaki yasal düzenlemeler ile suç ve karar tarihine nazaran suça sürüklenen çocuklardan ..... işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümde bu yönden herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
I-İşyeri Dokunulmazlığını İhlal ve Mala Zarar Verme suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;
Belirtili eleştiri konuları dışında kamu davası sırasında duruşmaların kanuna uygun biçimde yürütüldüğü ve 5271 sayılı CMK'nın 280/1-b maddesi gereğince hükmün bozulmasını gerektirecek ve aynı Yasanın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin mevcut olmadığı,
Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ileri sürülen iddia ve savunmalar ile ikame edilen delillerin denetimi sağlayacak biçimde ve eksiksiz olarak sergilenerek tespit edildiği, yargılama sonucunda dosyaya yansıyan tüm bilgi ve kanıtların gerekçeli kararda yöntemince tartışılarak ulaşılan vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye, hakimin takdirine ve özellikle mahkumiyet kabulüne ilişkin usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı,
Bu bağlamda ilk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı saptanmış olmakla, suça sürükenen çocuklar müdafilerinin istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
II-Hırsızlık suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;
Hırsızlık suçlarında etkin pişmanlık TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiştir. Maddedeki tarife göre etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" gerekmektedir. Metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "aktif ve iradi bir davranış sonucu pişmanlık göstererek iade ve tazmine" önem atfettiğini göstermektedir. Kanun koyucu da "tek başına iade ve tazmine" değil, etkin nitelikte bir pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine önem vermiştir.
Kısmen geri verme veya tazmin halinde ise etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi mağdurun rıza göstermesi koşuluna bağlıdır. Mağdurun kısmen geri verme veya tazmine rıza göstermemesi halinde, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Bu durumda, mağdurun kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası bulunup bulunmadığı konusunda beyanının alınması gerekir.
Madde metninde etkin pişmanlık halinde zararın giderildiği aşamaya göre farklı indirim oranları öngörülmüştür. Buna göre, etkin pişmanlığın iki aşmada gösterilmesi mümkündür. Birinci aşama, suç tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle kovuşturma başlamadan önce; ikinci aşma ise, kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden öncedir. Suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi halinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşmasında tezahür etiği de dikkate alınarak, TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidilecek; mağdurun muvafakatinin bulunmadığı hallerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanun"un 168/2. Maddesi tatbik edilecektir.
Yukarıdaki açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre, suç nedeniyle oluşan zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi, mağdurun farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi, mala zarar verme suçundan verilen cezadan buna uygun olarak indirim yapılmış olması karşısında, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşmasında tezahür etiği de dikkate alınarak, suça sürüklenen çocukların cezalarından TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidilmemesinin hukuka aykırı ve suça sürüklene çocuklar müdafiilerinin istinaf itirazlarının bu nedenle yerinde olduğu, aykırılığın maddi sorunun ayrıca ve daha fazla aydınlatılması amacıyla yeniden bir araştırma veya yargılama yapılması gerekmeden 5271 sayılı Kanunun 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesinin mümkün olduğu anlaşılmakla;
İstinaf incelemesine konu kararın, suça sürüklenen çocuklardan ..... hakkındaki hırsızlık suçundan kurulan A başlıklı bölümünün etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına dair 4 ncü maddesi içerisinde yer alan "168/2" ,"1/2" ve "1 yıl 10 ay 15 gün" ibarelerinin, TCK nun 62'nci maddesinin uygulanmasına dair 5 nci maddesi içinde yer alan "1 yıl 6 ay 22 gün" ibaresinin hükümden çıkarılmasına, yerlerine, "168/1","2/3",1 yıl 3 ay" ve "1 yıl 15 gün" ibarelerinin eklenmesi,
İstinaf incelemesine konu kararın, suça sürüklenen çocuklardan K. C. K. hakkındaki hırsızlık suçundan kurulan Ç başlıklı bölümünün etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına dair 4 ncü maddesi içerisinde yer alan "168/2" ,"1/2" ve "2 yıl 6 ay " ibarelerinin, TCK nun 62'nci maddesinin uygulanmasına dair 5. maddesi içinde yer alan "2 yıl 1 ay " ibaresinin, erteleme yapılmasına dair 7 nci maddesi içinde yer ayan "2 yıl 1 ay" ibaresinin hükümden çıkarılmasına, yerlerine, "168/1","2/3",1 yıl 8 ay" "1 yıl 4 ay 20 gün" ve "1 yıl 4 ay 20 gün" ibarelerinin eklenmesi,
Suretiyle DÜZELTEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
Dair, 5271 sayılı CMK'nın 286/2. Maddesi uyarınca kesin olmak üzere, 12.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)