Yeniden görülmesine karar verilen davanın Dairemizce yapılan açık yargılama sonucunda;
A)İDDİA:
Zile Cumhuriyet Başsavcılığının 22/04/2016 tarihli, 2016/242 esas sayılı iddianamesi ile; sanık .... ve hakkında kurulan hüküm istinaf incelemesine gelmeyen babası ....'nun Zile ilçesinde .....Market isimli işyerini işlettikleri, 22/11/2015 tarihinde ihbar üzerine görevli polis memurlarının arama ve el koyma kararına istinaden işyerine gittikleri, tezgahta bulunan ve fermuarı yarı açık olan çantada sigara olduğunun görüldüğü, sanık ....'a sorulduğunda, sigaralardan haberi olmadığını, babası diğer sanık ....'ın Ankara'dan gelirken içmek için getirdiğini, ticari amaçlarının olmadığını beyan ettiği, çantada 5-6 markadan toplam 100 paket ekspertiz raporuna göre kaçak olduğu anlaşılan sigara ele geçirildiği,
25/12/2015 tarihinde yine ihbar üzerine görevli polis memurlarınca ... Market isimli işyerinde arama yaptıkları, iki sanığın da işyerinde olduğu, işyerinin arkasındaki ikametin müştemilatında yoğun içki kokusu geldiğini fark eden görevli polis memurları kokunun geldiği tarafa yöneldiklerinde sanık ....'ın polisleri engellemeye çalıştığı, bunun üzerine C.Savcısı aranarak arama izni alındığı, evde yapılan aramada suç delili bulunmadığı ancak odunluk yanında depo olarak kullanılan yer ile odunların arasına gizlenmiş halde çeşitli şişelerde bulunan toplam 10 litre içkinin ele geçirildiği iddiası ile, sanıkların 4733 sayılı Kanunun 8/1, 5607 sayılı Kanunun 3/18-a, 5/2, TCK'nun 53 ve 54.maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları talebi ile Zile Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
B)SAVUNMA :
1-Sanıkların ilk derece mahkemesinde tespit edilen savunmaları,
a )Sanık ..... savunmasında, Zile ilçesi merkezinde bulunan ..... market isimli marketi işlettiğini, babası diğer sanık ....'ın bu marketin işletilmesinde herhangi bir görevi olmadığını, 22/11/2015 günü babası ....'ın Ankara'dan aldığı 8-9 karton kadar sigarayı kendisinin kullanmak için marketin üstünde bulunan evine götüreceğini, sigaraları arabasından indirdiği sırada polislerin gelerek bu sigaraların kaçak olduğunu söylediklerini, sigaraların markette bulunmadığını, markette yapılan aramada herhangi bir kaçak sigara bulunmadığını, bu olaydan 3 gün sonra yine işyerinde arama yapıldığını, aramada herhangi bir kaçak eşyaya rastlanmadığını, aynı gün marketin üzerinde olan evinde arama yapıldığını, burada da birşeye rastlanmadığını, alt katında oturan babası diğer sanığın evinde yapılan aramada, suça konu içkilerin bulunduğunu, babasının her gün rakı içtiğini, evde bulunan rakıları da kendi ihtiyacı için bulundurduğunu ayrıca oğlunun sünnet düğünü olacağı için miktar olarak fazla içkiyi babasının evde bulundurmuş olabileceğini, babasının evde rakı yapmadığını ancak pet şişe içerisinde bulunan rakı olduğu değerlendirilen içkiyi kendisi içmek için dışardan almış olabileceğini, suçsuz olduğunu, beraatine karar verilmesini savunmuştur.
b )Hakkında kurulan hüküm istinaf incelemesine gelmeyen sanık ..... savunmasında, Ankara Ulus meydanından hatırladığı kadarıyla 7 veya 8 karton sigara aldığını, sigaraların ucuz olması ve kendisinin her gün bir bir buçuk paket sigara içmesi nedeniyle satın aldığını, daha sonra Zile ilçesine geldiğini, çantanın içerisinde bulunan sigaraları eve girmeden önce oğlu diğer sanığın dükkanının dışında bulunan buzdolabının üzerine bıraktığını, o esnada polislerin geldiğini ve arama kararına istinaden dükkanı arayacaklarını söylediklerini, bu sırada Ankara'dan almış olduğu sigaraları çantayla polise teslim ettiğini, amacının bu sigaraları işyerinde satmak olmadığını, kendi ihtiyacı için ve ucuz olduğu için bu sigaraları aldığını ayrıca bu olaydan üç gün sonra evinde yapılan aramada köylülerden aldığı ev yapımı rakıların evinde bulunduğunu, bu rakıları ucuz olduğu için ve günde bir küçük rakı içmesi nedeniyle köylülerden tüketmek amacıyla aldığını, yine torununun sünnet düğününde gelen misafirlere de ikram etmek için evde diğer rakıları da bulundurduğunu, evinde bulunan içkileri kesinlikle oğlunun dükkanında satmak için bulundurmadığını, suçsuz olduğunu, beraatine karar verilmesini savunmuştur.
2-Sanık .... hakkında yazılan talimata cevap verilmediği anlaşıldığından Dairemizce sanığın savunmasının alınmasına gerek görülmemiştir.
C)İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN HÜKÜM:
Zile Asliye Ceza Mahkemesinin 17/05/2018 tarih, 2016/328 esas, 2018/209 karar sayılı kararı ile; sanıkların üzerlerine atılı suçlar sabit görülerek, sanık ....'nun netice olarak 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 40 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık .....'nun ise 5607 sayılı Kanunun 3/18, TCK'nun 43/1, 5607 sayılı Kanunun 5/2, TCK'nun 62.maddeleri uyarınca netice olarak 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 40 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına karar verilmiştir.
D)DELİLLER:
Sanık .... ve hakkında kurulan hüküm istinaf incelemesine gelmeyen .....'nun savunmaları, 22/11/2015 tarihli yakalama, üst arama ve muhafaza altına alma tutanağı, 22/11/2015 tarihli işyeri arama tutanağı, 24/12/2015 tarihli muhbir görüşme ve araştırma tutanağı, 25/12/2015 tarihli ev arama ve el koyma tutanağı, 08/12/2015 tarihli ekspertiz raporu, 04/02/2015 tarihli ekspertiz raporu, KEMT varakaları
E )İSTİNAF BAŞVURULARI VE GEREKÇESİ:
Sanık .... müdafii 22/05/2018 tarihli dilekçesi ile, müvekkili sanığın suçu işlediğine dair kesin şüpheden uzak delilin mevcut olmadığını, suça konu sigaraların ve içkilerin diğer sanık ....'a ait olduğunu, bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kararın kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.
Katılan vekili 03/09/2018 tarihli dilekçesi ile, sanık .... hakkında 5607 sayılı Kanunun 5/2.maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçeleri istinaf talebinde bulunmuştur.
F)C.SAVCISI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA:
Sanığın hakkında HAGB kararı verilen diğer sanık Babası .... ile beraber işlettiği iş yerinde 22/11/2015 tarihinde yapılan aramada ele geçirilen 100 paket gümrüklenmiş değerinin iki katı tutar sanıklar tarafından ayrı ayrı ödenen gümrük kaçağı sigara ile 25/12/2015 tarihli aramada ele geçirilen ve gümrük kaçağı mı yoksa izinsiz üretim mi olduğu kesin olarak belirlenemeyen içkiye ilişkin suçun sabit kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoksa da suça konu içkilerin gümrük kaçağı mı yoksa izinsiz üretim mi olduğunun tespiti ve buna göre gümrüklenmiş değerinin iki katı tutar belirlenerek sanığa ödeme imkanı sağlanmadan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının yasaya aykırı olması ve 5607 sayılı yasanın 7242 Sayılı Yasa ile değişik 5/2 ve 3/22.maddeleri uygulamasının mahallinde değerlendirilmesinin gerekmesi nedenleri ile hükmün 5607 sayılı Yasanın geçici 12.maddesi gereğince bozulmasına karar verilmesini kamu adına talep ve mütalaa etmiştir.
G)DAİREMİZİN KABULÜ ile GEREKÇESİ:
İlk derece mahkemesince sanık .... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde TCK'nun 43/1.maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı, temel cezanın 5607 sayılı Kanunun hangi maddesi uyarınca verilmesi gerektiğinin belirlenmesi ve 5607 sayılı Kanunun 5/2.maddesinin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti amacıyla Dairemizce davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir.
Sanık ....'ın babası olan ve hakkında kurulan hüküm istinaf incelemesine gelmeyen.... ile birlikte Zile ilçesinde bulunan Mutlu Market isimli işyerini işlettiklerini, 22/11/2015 tarihinde emniyet müdürlüğüne yapılan ihbar üzerine alınan arama ve el koyma kararına istinaden sanığın işyerine gidildiği, işyerinde tezgahın üzerinde fermuarı yarı açık halde bulunan çantanın içerisinde muhtelif markadan toplam 100 paket ekspertiz raporuna göre kaçak olduğu anlaşılan sigaraya el konulduğu, yine 25/12/2015 tarihinde bir şahsın polise giderek sanık .... ve babasının işlettiği markette kaçak içki satışı yapıldığı ihbarı üzerine sanığın işlettiği markete gidildiği, marketin arkasında bulunan ikametin bahçesinden yoğun şekilde alkol kokusu gelmesi üzerine usulüne uygun alınan arama kararına istinaden yapılan aramada ikametin bahçesinde bulunan depo olarak kullanılan yer ile depo yanında bulunan odunların arasına gizlenmiş halde çeşitli şişelere doldurulmuş 10 litre kaçak olduğu anlaşılan içkinin ele geçirildiği somut olayda, ilk derece mahkemesince sanık ....'ın 5607 sayılı Kanunun 3/18, TCK'nun 43/1, 5607 sayılı Kanunun 5/2, TCK'nun 62.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, ilk derece mahkemesince sanığa atılı suçun sabit olduğu yönündeki kabulünde herhangi bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte sanıktan 22/11/2015 tarihinde kaçak sigara, 25/12/2015 tarihinde ise kaçak ev yapımı içkinin ele geçirilmesi nedeniyle uygulamanın 5607 sayılı Kanunun 3/18-son yollamasıyla 3/5, 3/10 maddeleri uyarınca yapılmasının gerektiği, sanığın 22/11/2015 ve 25/12/2015 tarihli eylemleri nedeniyle hakkında 22/04/2016 tarihli iddianame ile kamu davası açılması karşısında, bu iki eyleminin zincirleme şekilde tek bir suç oluşturacağı, bu nedenle sanık hakkında 5607 sayılı Kanunun 5/2.maddesinin uygulanması sırasında 100 paket kaçak sigaranın gümrüklenmiş değeri olan 828,83 TL ile 10 litre ev yapımı kaçak içkinin gümrüklenmiş değeri olan ( Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sırasında ilgili gümrük müdürlüğüne yazılan müzekkere üzerine 10 litre ev yapımı kaçak içkinin gümrüklenmiş değeri 890,35 TL olarak tespit ettirilmiştir. ) 890,35 TL'nin toplamı olan 1.719,18 TL'nin iki katı olan 3.438,36 TL'den sanığın soruşturma aşamasında ödediği 1.667,66 TL mahsup edildikten sonra bakiye 1.770,70 TL'yi ödemesi konusunda ihtarat yapılması, ödediği takdirde sanık hakkında 7242 sayılı Kanun ile Değişik 5607 sayılı Kanunun 5/2.maddesi hükmünün uygulanmasının gerektiği, bu eksiklikler tamamlandıktan sonra Dairemizce yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekmekte ise de, ilk derece mahkemesince verilen hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5607 sayılı Kanun'un 3/22 ve 5/2. maddelerinde sanık lehine değişiklikler yapılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 7.maddesi gözetilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğundan, 7242 sayılı Kanunun 63.maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12/2 ve CMK'nun 280/1-e maddeleri gereğince hükmün bozulmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
SONUÇ: Ayrıntısı yukarıda açıklandığı üzere;
Hükümden sonra 15/04/2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5607 saylı Kanun'un 3/22 ve 5/2.maddelerinde sanık lehine değişiklikler yapılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 7.maddesi gözetilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunduğunda,
7242 sayılı Kanunun 63.maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 12/2 ve CMK'nun 280/1-e maddeleri gereğince hükmün BOZULMASINA, doyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair, sanığın ve sanık müdafiinin yokluğunda, katılan vekilinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısının huzuru ile, mütalaaya uygun olarak, oybirliği ile kesin olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.08.07.2020 (¤¤)