T.C.
SAMSUN
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/288
KARAR NO: 2022/421
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : ...
ÜYE : ..
ÜYE : ..
KATİP : ..
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/09/2021
NUMARASI: 2017/937 ESAS - 2021/515 KARAR
DAVACI:....
DAVALI:....
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 16/03/2022
KARARIN YAZ. TARİH : 16/03/2022
Taraflar arasındaki davada mahkemece verilen hüküm aleyhine istinaf kanun yolu başvurusunda bulunulmuş olmakla, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; .... tarihinde, Samsun'a doğal gaz arzı sağlayan 20 inch çaplı çelik ana dağıtım hattına, bölgede yol çalışması yapan davalı şirket tarafından hasar verildiği ve kontrolsüz gaz çıkışı olduğunun tespit edildiğini, ivedilikle çevre emniyetini alarak hasarın tamirini gerçekleştirdiklerini, uğranılan maddi zararın ödenmesi için davalıya gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine ...tarihli ..TL bedelli ve ... tarihli ...TL bedelli iki adet faturanın davalı tarafa iletildiğini, ...L bedelli faturayı ... tarihinde ödeyen davalının tüm ihtarlara rağmen ... TL bedelli faturayı ödememesi sebebiyle alacağın tahsili için ....İcra Müdürlüğü'nün...E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının ödeme emri kendisine tebliğ olmadan ... tarihinde takip konusu fatura bedelinin ..-TL'sini banka hesabına ihtirazı kayıt koyarak yatırdığını, ödeme emri tebliğ olduktan sonra borca, asıl alacağa, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, davalı şirketin yaptığı ödeme borçtan mahsup edilerek kalan miktarın ...TL olduğunu belirterek, itirazın iptaline ve takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin farazi hesaplamalara dayalı olarak talepte bulunduğunu, haksız fiilin oluşumunda kendi kusuruna hiç değinmediğini, yol yapım çalışması olduğu bildirilmesine rağmen davacı şirketin sahada eleman bulundurmaktan imtina ettiğini, böylelikle üzerine düşen özen ve yükümünü yerine getirmediğini, itirazın iptali davasının yapılan kısmi ödeme nazara alınmayarak açıldığını, ödemenin yok kabul edilmesi halinde taraflarına iadesinin gerekeceğini, yapılacak bilirkişi incelemesinde davacı şirketin asli kusurlu olduğunun anlaşılacağını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... tarihinde, Samsun'a doğal gaz arzı sağlayan 20 inch çaplı çelik ana dağıtım hattına, bölgede yol çalışması yapan davalı şirket tarafından hasar verildiği ve kontrolsüz gaz çıkışı olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin uğramış olduğu maddi zararın ödenmesi için davalıya... Noterliği'nin ... tarihli ...evmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiklerini, davalının ihtarnameye rağmen ödeme yapmadığını, bu sebeple.... İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, takip tarihinden sonra ancak ödeme emrinin tebliğinden önce ... tarihinde davalının fatura bedelini ödediğini ileri sürerek takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı tarafından yapılan ödemenin takip borcunun tamamını karşılamadığını belirterek, itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin zararını açık bir şekilde ispat edemediğini, kendi kusurunu es geçtiğini, davacı şirkete yol yapım çalışması olduğunun bildirildiğini, ancak davacı şirketin sahada elaman bulundurmaktan imtina ettiğini, böylelikle üzerine düşen özen yükümünü yerine getirmediğini, davacının olayla ilgili hiçbir tespit yaptırmadığını ve asli sorumluluğun davacıda olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece ''İcra Dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olmakla öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir. HMK 19/2 maddesi gereği yetki itirazında bulunan taraf yetkili mahkemeyi, birden fazla mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmayacaktır. Maddenin 4. fıkrası gereği davalı taraf süresinde ve usulüne uygun yetki itirazında bulunmazsa davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelmektedir. İtiraz dilekçesi incelendiğinde, icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, şirketin adresinin ... olduğu belirtilmiş, ancak hangi icra dairesinin yetkili olduğu hususunda açık bir ibareye yer verilmemiştir. Bu durumda yetki itirazı geçerli olmadığından reddi gerektiği gibi her ne kadar takip faturaya dayalı ise de faturanın dayanağının ... işlenen haksız fiil olduğu görülmekle HMK 16. madde gereği de... icra dairesinin yetkili olduğu tespit edilmiş, ara kararla icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz reddedilmiştir.
Davalı taraf takibe itiraz dilekçesinde faturanın ...TL sinin ihtirazi kayıt ile ödendiği, bakiye kısmına dair borçlarının bulunmadığını bildirmiş ancak aynı dilekçede takipte belirtilen ana paraya, faize ve tüm ferilerine de itiraz ettiklerini açıklamış olmakla itirazın kısmi olmadığı, borcun tamamına itiraz edildiği sonucuna varılmıştır.
Takip dayanağı faturanın, davalı tarafa ait iş makinesinin davacıya ait doğal gaz borularını patlatma sebebiyle oluşan gaz kaçağı ve kar kaybına yönelik olması yani dayanağın haksız fiil niteliğinde bulunması sebebi ile kusurluluğun tespiti gerekmektedir. ... tarihli bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda "doğal gaz borusunun geçtiği noktaların kot ve koordinatlarını belirleyecek teknik ekibin sahada olmadığı sırada kazı çalışması yapmasından dolayı" davalı %70 oranında, davacı ise "doğal gaz borusu delindiğinde ve delinen borunun onarımında tutanak tutmadığı, nöbetçi mahkemeden kaza ile ilgili tespit yaptırmadığı, hattın kapatılması ve onarımının uzun sürmesinde ihmalinin olmasından dolayı" %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Aynı tespit ... tarihli bilirkişi heyet raporunda da paylaşılmış, ayrıca doğal gaz hattı üzerinde bulunan vanaların uzaktan kumandalı vanalar olmadıkları, elle çevrilen vanalar olması sebebi ile daha fazla doğal gaz kaçmasına neden olduğu tespiti yapılmıştır. Her iki bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalı .. doğal gaz borusunun geçtiği noktaların kot ve koordinatlarını belirleyecek teknik ekibin sahada olmadığı sırada kazı çalışması yapmasından dolayı %70 oranında, davacının ise doğal gaz vanalarının uzaktan kumandalı olmayıp elle çevrilen vanalar olması sebebiyle daha fazla gaz kaçmasına neden olmasından mütevellit zararın artmasına sebebiyet verdiği, yani %30 oranında müterafik kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır.
Kusur incelemesi yönünden... ve.. tarihli raporlarda değerlendirme olmadığı, ... tarihli raporun ise olayın oluşuna uygun olmadığı, izah edildiği üzere davacının da zararın artmasına kusuru ile sebebiyet verdiği anlaşılmakla yukarıda açıklanan bilirkişi raporları doğrultusunda kusur oranları tespit edilmiştir.
Takip konusu faturanın kaçan gaz bedeli ile kar kaybına ilişkin olduğu dosya kapsamı ile bellidir. Kaçan gaz bedeli yönünden yapılan değerlendirmede ...tarihli ve ... tarihli bilirkişi raporlarında süre ..dakika alınırken, ...ve ... tarihli raporda ise ...dk alınmıştır. ... tarihli ise raporun bu yönden denetlemeye elverişli usulüne uygun rapor olmadığı anlaşılmaktadır. Keşifte 187 çalışanlarının tanık olarak dinlendiği ve alınan beyanlarında süreyi ... dakika ve ... dakika olarak bildirdikleri yani beyanlarının birbirini doğrulamadığı görülmektedir. ...tarihli her iki şirket yetkililerinin imzası bulunan polis tutanağına göre ise bu süre 115 dakikadır ve bu tutanağın aksine belge bulunmamaktadır. Ancak davacı vekili ...ve ... tarihli raporlarda alınan 49 dakikaya itiraz etmemiş olmakla, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluştuğundan kaçan gaz bedeli hesabında sürenin 49 dakika olarak alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Buna göre ...tarihli bilirkişi ek raporunda yeniden hesaplama yaptırılmış, takip tarihi itibariyle kaçan gaz bedeli KDV hariç ...TL olarak bulunmuştur.
Kar kaybı yönünden ... tarihli bilirkişi raporunda ayrıntılı incelemeler yapılarak KDV hariç ...TL kar kaybı olduğu tespit edilmiş, bu miktar ... ve.... tarihli bilirkişi raporlarıyla da teyit edilmiştir. Bu yöne ilişkin .... tarihli rapor hatalı olup bu husus ... tarihli rapordan anlaşılmaktadır. ...tarihli rapor ise denetime elverişli değildir. Böylece özellikle ... tarihli bilirkişi raporundaki tespitler dosya kapsamına, ilim ve fenne uygun bulunmakla kar kaybının ...TL olması gerektiği anlaşılmıştır.
.... tarihli ek raporda kaçan gaz bedeli ve bu sebeple kar kaybından doğan yani takip konusu fatura içeriği davacının alacağının hesabı yapılmıştır. Rapordan anlaşıldığı üzere kaçan gaz bedeli ve kar kaybı toplamı KDV dahil ... TL olup, %70 kusur oranına göre KDV dahil ve takip tarihi itibariyle davacının zararı ... TL dir. Davalı taraf davacının ...Noterliğinin ...yevmiye nolu ...tarihli ihtarında verilen ...günlük süreye ve ....tarihli tebliğe göre ...tarihinde temerrüte düşmüştür. Buna göre asıl alacağa temerrüt tarihinden ...akip tarihine kadar talep veçhile %9 yasal faiz uygulanması ile... TL işlemiş faiz bulunmuş, toplam alacak ... TL tespit edilmiştir.
Takip tarihinden sonra davalının ... tarihinde ... TL yi ihtirazi kayıt ile ödediği, dekont örneğinden anlaşılmaktadır. Ödemenin takip tarihinden sonra ihtirazi kayıt ile yapılmış olması sebebi ile infaz aşamasında nazara alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Asıl alacak haksız fiile dayalı olup, hesap edilebilir yani likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerekmektedir.
Böylece meydana gelen olayda davacının ..., davalının..kusurlu olduğu iş bu dosya dayanağı faturanın kaçan gaz bedeli ile kar kaybına yönelik olup takip tarihi itibariyle ... TL asıl alacak...TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ... TL alacak tespit edildiği, ihtirazi kayıt ile yapılan .... TL nin infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılarak ve raporlara karşı itirazlar yerinde görülmeyerek davanın kısmen kabulü gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden yapılan değerlendirmede; iş bu davanın dayanağının ...TL bedelli ..tarihli fatura olduğu, toplam ... TL alacak yönünden takibe geçildiği, fatura dayanağının ise hasar/onarım bedeline ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Yapılan keşif sonucu alınan .. tarihli ilk rapor ile sonrasında alınan .. ve... tarihli raporlarda hasar onarım bedeli KDV siz ... TL olarak tespit edilmiş, .... tarihli raporun ise bu yönden denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır. ... tarihli raporda ayrıca yapılan masrafların tamamının hasarın niteliği ve büyüklüğüne göre yapılması gerekli olduğu gibi yapılmış olan masraf ve harcamaların işin yapıldığı yıl piyasa rayicine uygun olduğu tespiti yapılmakla iş bu rapor hüküm kurmaya elverişli görülmüş bu yönden İnşaat Mühendisi bilirkişiden....tarihli alınan ek raporda da aynı tespitin yapıldığı görülmüştür.
Yapılan hasar/onarım bedeli KDV hariç ... TL nin %70 kusur oranına denk gelen davalının sorumlu olduğu kısmı ...TL olup KDV nin dahil edilmesi ile sorumluluk miktarı ....TL ye ulaşmaktadır. ....tarihli bilirkişi ek raporunda iş bu asıl alacağa temerrüt tarihinden takip tarihine kadar yasal faiz uygulanmak suretiyle takip tarihi itibariyle toplam alacak ...L olarak belirlenmiştir. Davalı taraf ... tarihinde ihtirazi kayıtsız ... TL ödeme yaptığından ödeme tarihi itibariyle alacağın tespiti gerektiğinden aynı tarihli raporda ödeme tarihi itibariyle toplam alacak... TL tespit edilmiştir. Bu durumda ödeme tarihi itibariyle davalının fazla ödemesi mevcut olup bu nedenle birleşen davanın reddi gerekmektedir.
Davalı vekili fazla ödemelerin iadesi talep etmiş ise de bunun için harçlandırılarak açılmış bir davanın olmasının gerektiği zira bu hususun ayrı bir talep olup harç alınmadan iadesi mümkün olmadığı anlaşılmakla, bu talebin ise reddi gerekmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçe ile birleşen davanın reddine, asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; aşamalardaki beyanlarını tekrarla, alının ilk iki raporda müvekkiline kusur verilmediğini, sonraki ...tarihli raporda müvekkiline kusur izafe edildiğini, akabinde alınan diğer ik raporda ise bu kusur durumunun irdelenmediğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, bilirkişi raporlarında müvekkiline kusur verilmesine ilişkin gerekçe ve değerlendirmelerin gerçeği yansıtmadığını, ayrıca kusur verilecek ise bunun da kaza anı ve kaza sonrası için ayrı ayrı olması gerektiğini, kaza sebebiyle meydana gelen zararların da kaza anı ve kaza sonrası olarak ayrı ayrı değerlendirilip buna göre kusur indirimi yapılması gerektiğini, eksik inceleme ve değerlendirmeyle karar verildiğini belirterek, istinaf isteminde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; aşamalardaki beyanlarını tekrarla, kusura yönelik tespitin hatalı olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, gaz giderleri bakımından hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının yerinde olmadığını, eksik ve yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak karar verildiğini, müvekkili tarafından yapılan ödemelerden sonra dava açılması sebebiyle bakiye alacak bulunup bulunmadığını değerlendirilmesi gerekirken tüm takip miktarının esas alınmasının hukuki olmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, istinaf isteminde bulunmuştur.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava ve birleşen dava; haksız eylemden kaynaklanan alacak iddiasına dayalı olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, bu nedenle inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sebebiyle davacı taraftan alınması gereken asıl dosya yönünden 80,70-TL ve birleşen dosya yönünden 80,70-TL olmak üzere toplam 161,40-TLmaktu istinaf karar harcından peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 102,10-TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalının istinaf başvurusu yönünden alınması gerekli 12.301,50-TL nispi istinaf karar harcından davalı tarafça peşin olarak yatırılan 3.090,20-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.211,30-TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,
4-İstinaf başvurusu nedeni ile taraflarca yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
6-6100 sayılı HMK'nun 359/4. maddesi gereğince işbu kararın dairemiz tarafından taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nun 361/1. ve 362/2. maddeleri gereğince işbu dairemiz istinaf kararının tebliğinden itibaren İki Hafta içinde, dairemize veya dairemize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine dilekçe verilmek suretiyle Yargıtay ilgili hukuk dairesinde TEMYİZ YASA YOLU AÇIK olmak üzere oybirliği ile karar verildi.16/03/2022
BAŞKAN....ÜYE....ÜYE...KATİP...