Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesinde sayılan istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Katılan hazinenin davaya katılma talebine karşı diyecekleri duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafinden sorulmayarak CMK'nun 238/3 maddesine aykırı davranılmış ise de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/09/2014 tarih 2013/8-139 Esas, 2014/396 Karar sayılı ve 28/02/2012 gün ve 2011/11-294 Esas, 2012/64 Sayılı kararında, Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa müdafiinin görüşü sorulmadan katılma kararı verilmesinin nispi nitelikte bir hukuka aykırılık olduğu ve esasa etkili bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, böyle bir durumda savunma hakkının sınırlandığından söz edilemeyeceği belirtildiğinden anılan hukuka aykırılığa değinilmekle yetinilmiştir.
Sanığın hizmet alımı ihalesine ilişkin sözleşmenin imzalanmasına müteakip başlayan edimin ifası sürecindeki eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bahse konu maddede edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu suça iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, dava konusu somut olayda ise asli fail olabilecek kamu görevlileri hakkında açılan kamu davası bulunmaması karşısında, faili olmayan suça şerikliğin mümkün olmamasına bağlı olarak sanığın yüklenen suçtan cezalandırılması mümkün bulunmadığı halde yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
5237 Sayılı Kanun'un 51/1. maddesinde yer alan "işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır." şeklindeki düzenleme karşısında; 16/02/1947 doğumlu olup suç tarihinde altmışbeş yaşını bitiren ve suç tarihi itibariyle daha önce kasıtlı bir suçtan sabıkası bulunmayan sanık hakkında hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasının ertelenebileceği gözetilmeden, "verilen ceza miktarı dikkate alınarak yasal koşulları oluşmadığı" şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,
Hukuka aykırı, sanık müdafinin istinaf istemi bu bakımdan yerinde görülmekle, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5271 Sayılı CMK'nun 7035 Sayılı yasa ile değişik 280/1-a ve 303/1-a maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasının “1-Sanık İ. Onur'un üzerine atılı fiil kanunda suç olarak tanımlanmadığından CMK'nun 223/2-a maddesi uyarınca BERAATİNE,
2-) Sanık kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. Uyarınca 2.725,00-TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesi,
3-) Dosyasına yapılan yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına,” şeklinde değiştirilmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
SONUÇ: Dair, kararın tebliğinden itibaren onbeş (15) gün içerisinde dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da başka bir ilk derece ceza mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle, sanık tutuklu veya hükümlü ise zabıt kâtibine veya bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle veya bu hususta bir dilekçe vererek, CMK'nun 286/1 maddesi uyarınca Yargıtay ilgili ceza dairesine yönelik TEMYİZ YOLU açık olmak üzere 24/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)