(AİHS m. 6, 46) (2709 S. K. m. 90) (5271 S. K. m. 22, 23, 24, 25, 30, 253, 27, 289) (2802 S. K. m. 46) (12. CD. 30.05.2016 T. 2015/16899 E. 2016/9097 K.) (PIERSACK - BELÇİKA DAVASI)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesinde sayılan istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Sanığın üzerine atılı hakaret suçunun takibinin şikayete bağlı olması nedeniyle CMK'nun 253/1-a maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında olduğu, Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 27.11.2006 gün 2006/5590 Esas 2006/19112 Karar sayılı, Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 25.02.2013 gün 2012/22481 Esas 2013/3018 Karar sayılı, Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 18.04.2007 gün 2007/2338 Esas 2007/5647 Karar sayılı kararlarında belirtildiği üzere uzlaştırma teklifinin bizzat sanık veya katılanlara yapılması gerektiği halde sanığa uzlaştırma teklifi yapılmaması gözönüne alındığında katılanlar vekilinin 28/06/2016 tarihli dilekçelerindeki "uzlaşma taleplerinin bulunmadığı" şeklindeki beyanı ile yetinilerek taraflara bizzat uzlaştırma teklifinde bulunulmadan hüküm kurulması,
2- Hükmü veren Hakim Hatice Bilir Baba (….) ile iddianameyi tanzim eden Akçaabat C. Savcısı Ferdi Baba'nın (….) karar tarihinde evli oldukları,
Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 19/01/2017 tarih ve 2016/5676-2017/496, 12. Ceza Dairesi'nin 30/05/2016 tarih ve 2015/16899-2016/9097, 4. Ceza Dairesi'nin 09/03/2017 tarih ve 2017/3518-2017/7203, 11. Ceza Dairesi'nin 15/03/2017 tarih ve 2015/1694-2017/1864 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 22, 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına ilişkin açık hüküm yoktur.
Yine aynı Yasada bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. 24 ve 25) ve hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.
Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.
Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 sayılı Mütalaa).
Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesinin 1 nci fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir. Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir.
Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6 ncı maddesinin 1 inci fırkası ile aynı sözleşmenin 1 nci maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46 ncı maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 sayılı Yasanın 46/1 inci maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi hukuka aykırı, sanığın istinaf talebi bu nedenle yerinde görülmekle CMK'nın 280/1-d maddesi gereğince CMK'nın 289/1-b maddesine aykırı davranılması nedeniyle HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olmak üzere 09/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)