(5271 S. K. m. 134, 206, 217, 230, 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 43) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 4) (YCGK 25.11.2014 T. 2014/8-166 E. 2014/514 K.) (17. CD. 15.02.2017 T. 2015/27517 E. 2017/1716 K.)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
CMK'nın 279. maddesinde sayılan istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Kamu Görevlisine Görevinden Dolayı Hakaret suçu yönünden yapılan incelenmede;
Dosyadaki duruşma tutanakları diğer belge, deliller ve mahkeme gerekçesiyle istinaf dilekçesi içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerin ve yapılan işlemlerin herhangi bir hukuka aykırılık içermediği, ispat bakımından değerlendirilmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda ön görülen suç tipine uyduğu, temel cezanın belirlenmesinde, cezanın şahsileştirilmesinde, yasaya ve dosyadaki bilgilere aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2- Tehdit suçu yönünden yapılan incelemede;
Dosyadaki duruşma tutanakları diğer belge, deliller ve mahkeme gerekçesiyle istinaf dilekçesi içeriğine göre, mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerin ve yapılan işlemlerin herhangi bir hukuka aykırılık içermediği, ispat bakımından değerlendirilmenin yerinde olduğu, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda ön görülen suç tipine uyduğu, temel cezanın belirlenmesinde, cezanın şahsileştirilmesinde, yasaya ve dosyadaki bilgilere aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
3- Terör Örgütünün Propagandasını yapmak suçu yönünden yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Her ne kadar ilk derece mahkemesince, kararında belirtilen gerekçelerle sanığın Bahçelievler Mahallesi ile Kale Mahallesindeki muhtelif duvarlara sloganlar yazarak atılı suçu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
Sanığın suçlamayı kabul etmemesi, lehine slogan attığı silahlı örgütün sempatizanı olmasının atılı suçu işlediğine ilişkin kesin delil niteliğinde olmaması, satın aldığı sprey boyanın herkes tarafından satın alınabilir olması, dosya içerisindeki kriminal raporlarının içeriği gözönüne alındığında Bahçelievler Mahallesi ile Kale Mahallesindeki muhtelif duvarlara yazılan sloganların sanık tarafından yazıldığına ilişkin mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı halde hakkında TCK'nun 43/1 maddesinin uygulanması,
Hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nun 280/1-b, 289/1-i maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
4- Müstehcenlik suçu yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/11/2014 tarih 2014/8-166 Esas, 2014/514 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Ceza muhakemesinde suç ve suçlunun belirlenmesi ve delillerin toplanmasına yönelik olarak başvurulan bir koruma tedbiri olan adli arama kural olarak hakim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön şart olarak, gecikmesinde sakınca bulunan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.
Görüldüğü gibi, temel hak ve özgürlükleri ihlal etme keyfiyeti nedeniyle adli aramaya karar verme yetkisi esasen hakime ait olup, bu durum hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Hâkim arama işleminin hem kanuna hem de amacına uygunluğunu gözeterek karar verecektir. Bununla birlikte istisnai olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde hâkim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri, fakat konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği kabul edilmiştir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl adli aramalar bakımından; "derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini", önleme aramaları bakımından ise; "derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade eder" şeklinde tanımlanmıştır.
Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hâkime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkansız hale getirmesi anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hâkimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olmalıdır.
Arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda ise Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin elkoyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.
Öte yandan, ceza muhakemesi hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” olduğundan, herşey delil olarak kabul edilebilmektedir. 5271 sayılı CMK'nun 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükme yer verilerek, toplanan delillerin hakim tarafından serbestçe ve vicdani kanaate göre tekdir edileceği belirtilmiştir. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin hâkimlerin kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır.
Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek, hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
23/11/2015 tarihli Araştırma Tutanağına göre 17-18/11/2015 günü geceleyin gayri muayyen saatte Bahçelievler Mahallesi ile Kale Mahallesinde evlerin istinat duvarları ile okul bahçe duvarına kırmızı sprey boya ile yazı yazılması ile ilgili yapılan araştırmada 16/11/2015 tarihinde saat 16.27'de sanığın Küçük Pazar Alışveriş Merkezinden kırmızı renkli sprey boya aldığının tespit edildiği, bunun üzerine Çorum İl Emniyet Müdürlüğünün 04/12/2015 tarih 2015/12 sayılı yazı ile sanığın ikamet ettiği Kale Mahallesi Çiğdem Sokak No:12/1 adresinde sanığın yakalanması, suç ve delillerinin tespiti, elde edilecek delillere el konulabilmesi için arama izni verilmesinin talep edildiği, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 04/12/2015 tarihli derkenar yazısı ile gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında arama kararı verildiği, anılan adreste 10:10-10:50 arasında yapılan aramada sanığın kullandığı cep telefonuna, dizüstü bilgisayara ve tablete el konulduğu, el konulan cep telefonunda 13/01/2016 tarihinde yapılan incelemede üretiminde çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli bir adet silinmiş videonun bulunduğunun tespit edildiği,
Her ne kadar Cumhuriyet Savcılığınca gecikmesinde sakınca bulunan hal bulunduğu gerekçesiyle arama kararı verilmiş ise de suç tarihinin 18-19/11/2015 olduğu, sanık hakkındaki şüphenin 23/11/2015 tarihinde doğduğu, arama kararının ise 04/12/2015 tarihinde verildiği, arama talep yazısında veya Cumhuriyet Savcısının arama kararında "Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan halden" bahsedilmediği,
Dolayısıyla, Cumhuriyet savcısının arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken kanuni şartlar oluşmadan, verilen arama emri ile buna dayalı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu cep telefonunun hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu,
Bu itibarla; sanığın evinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucu elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması gerektiği,
Yine Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 15.02.2017 gün 2015/27517 Esas, 2017/1716 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK'nın 134. maddesinde öngörülen usule riayet edilmesi gerektiği,
Davaya konu olayda; sanığın ikamet ettiği evde Cumhuriyet Savcısının gecikmesinde sakınca bulunduğu hal kapsamında değerlendirilerek verdiği arama kararı uyarınca yapılan adli aramada sanığa ait dizüstü bilgisayara, tablete ve cep telefonuna CMK'nun 134/2 maddesine aykırı olarak el konulduğu, el konulan metaryellerle ilgili olarak Çorum Sulh Ceza Hakimliğinin 04/12/2015 tarih 2015/3041 Değişik İş sayılı kararı ile CMK' nun 134. maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el konulmasına izin verilmesine karar verilmiş ise de bilgisayaryara ve bilgisayar niteliğindeki diğer araç ve gereçlere, şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için el konulabileceği, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı, 4. fıkra gereğince alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınacağı düzenlendiği halde,
Aramada elde edildiği iddia olunan tüm dijital medyalara, seri numaraları ve ayırt edici özellikleri yazılmayarak ve arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK'nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka, uygun yöntemlerle elde edildiği kabul edilemeyeceğinden, sanığın da savunmalarında suçlamayı kabul etmemesi gözönüne alınarak hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere dayanarak atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,
Hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf iddiaları bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nun 280/1-b, 289/1-i maddeleri uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
KESİN olmak üzere 11/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)