(3713 S. K. m. 1, 5, 7) (5237 S. K. m. 3, 53, 58, 61, 63, 221, 314) (5271 S. K. m. 134, 135, 280) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanık hakkında istinaf incelemesinin yapılan açık duruşması sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 24/07/2017 gün 2017/6595 esas sayılı iddianamesiyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3713 sayılı Yasanın 7/1 maddesi delaletiyle 5237 sayılı Yasanın 314/2, 221/4-2.cümle 3713 sayılı Yasanın 5/1, 5237 sayılı Yasanın 53, 58/9 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Samsun 4.Ağır Ceza Mahkemesinin24/05/2018 tarihli, 2017/223 (E) ve 2018/246 (K) sayılı kararı ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf dilekçesi içeriğine göre, heyetçe yapılan müzakere sonucunda;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilerek, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Üye Hakim tarafından hazırlanan inceleme raporu doğrultusunda, suçun sübutunun yeniden yargılamayı gerektirmesi kanısına ulaşıldığından, 5271 sayılı CMK'nın 280/1-e maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanılmasına karar verilmiştir.
SANIK ....'NUN DAİREMİZCE ALINAN SAVUNMASINDA: "Daha önceki savunmalarımı aynen tekrar ediyorum, savunmalarımda söz konusu yapı ile bağlantımı 2015 yılı Kasım ayı itibariyle eşimden ayrıldığım için kestiğimi belirtmiştim, bu süreçte yaşadığım ve yapı ile ilgili bildiklerimi de savunmalarımda ayrıntılı olarak anlattım, istinaf taleplerimi de mahkeme ibraz ettim, öncelikle beraatime, mahkeme aksi kanaatte ise hakkımda TCK 221/3 maddesi uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesine, bu da mümkün olmadığı taktirde tüm lehime olan hükümlerin hakkımda uygulanmasını talep ederim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: "Sanık ....'nun silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine ilişkin karara süresinde sanığın yapmış olduğu istinaf başvurusunun incelenmesinde;
Sanık ....'nun yakalanma tarihine kadar hakim olarak görev yaptığı, sanığın yakalandıktan sonra kendiliğinden Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı ile alınan beyanları ve kovuşturma aşamasında tekrar ettiği beyanlarında TCK'nın 221. maddesi kapsamında etkin pişmanlıktan faydalanarak örgütün yapısı, kendisinin örgüt içindeki rölü, yapmış oldukları faaliyetler ve diğer sanıklar hakkında bizzat pişmanlık duyarak beyanda bulunduğunun dosya kapsamından anlaşıldığı, sanığın beyanlarından sanığın ortaokul yıllarından başlayarak örgüt içerisinde yer alıp "ev ablası" olarak faaliyette bulunup, bylock haberleşme programını kullandığının anlaşıldığı, sanığın vermiş olduğu bilgilerin FETÖ/PDY terör örgütünün mensuplarının yakalanmasına yönelik belirleyici bilgiler olduğu, bu noktada ilk derece mahkemesinin suçun sübutu, etkin pişmanlık hükümlerini uygulanması ve cezanın ertelenmesinde öne sürmüş olduğu gerekçelerin dosya kapsamı ile uyumlu olup ilk derece mahkemesi kararında başkaca herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediğinden yapılan istinaf başvurusunun CMK 280/2 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." şeklinde mütalaada bulunmuştur.
Silahlı terör örgütü üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Failin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetleri silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacaktır. Ancak faile, örgüt tarafından verilen önemli bir görev veya sorumluluk, tek başına failin örgüt üyesi olduğunu ortaya koyabilecektir. Öte yandan örgüte üye olmak, fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacı, yapılanması ve eylemleri ile ilgili olarak benzer konuda İlk Derece Mahkemesi sıfatı ile verilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarihli kararıyla onanan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin24/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2. maddesi kapsamında kalan silahlı bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının, örgüt içinde gizli haberleşme programı olarak kullandıkları ByLock üzerinde durmak gerekir. ByLock uygulamasına ilişkin hazırlanan teknik raporda ve yukarıda zikredilen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu uygulama üzerinden, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla, kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, By-Lock programının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmak amacıyla oluşturulduğu ve söz konusu programın, anılan silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin sübutu için, bu ağa dahil olmanın yeterli olduğu, sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve programın, gizlilik prensibi dahilinde örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı sabittir. (Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği'nin, ByLock programının yüklü olduğu ana harrdisk ve flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılmasına dair 09/12/2016 tarihli ve 2016/6774 D.İş nolu kararı ile Ankara 6. Sulh Ceza Hakimliği'nin, ByLock uygulamasına ait IP adreslerine hangi tarihlerde kaç defa bağlanıldığının tespitine ilişkin CMK'nın 135. maddesi uyarınca verilen iletişimin tespitine dair 01/06/2017 tarihli ve 2017/4061 D.İş nolu kararının dosya içerisine alındığı anlaşılmıştır.)
Dolayısıyla ByLock haberleşme programına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen hiçbir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı, örgütün kendi üyesi ve elemanı saymadığı hiç kimseye bu programı yüklemediği, kural olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunda, failin, örgütsel eylem ve faaliyetleriyle ilgili süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsuru aranmakta ise de, münhasıran örgüt mensuplarının haberleşme aracı olarak kullandığı yetkili birimlerce ortaya konulan ByLock programını yükleyen veya kullanan şahısların, tek başına bu eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduklarının kabulü gerektiği,
Bu nedenle, ByLock programına ilişkin resmi kurumlarca ortaya konulan bilgi ve kayıtlar, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aksi ispatlanmadıkça FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunu gösteren kesin bir delildir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Sanık .... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
İddia, savunma, tanık ve itirafçı şüpheli beyanları, bylock tespit tutanağı ve tüm dosya kapsamından; sanığın adına kayıtlı fiilen kullanımındaki 0 ....... numaralı GSM hattının takılı olduğu ….. IMEI numaralı telefon cihazı ile 46.166.164.176 ve 46.166.164.177 bylock IP'lerinden giriş yaparak örgüt talimatı ile FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme ağı bylocka dahil olduğu, yerleşik Yargıtay kararlarıyla sabit olduğu üzere sadece bir kısım örgüt yöneticileri ve mensupları arasında kullanıldığı bilinen bylock uygulaması üzerinden diğer örgüt mensuplarıyla örgütsel manada haberleştiği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edildiği, sanık hakkında itirafçı şüpheli ...., ...., ...., ...., ...., ...., .... ve .... beyanlarının bulunduğu, itirafçı şüphelilerden ...., .... ve ....'ün tanık olarak beyanlarına başvurulduğu, diğer itirafçı şüphelilerin beyanlarının dosya kapsamında yer aldığı, sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki savunması ve anlatımları ile tanık ve itirafçı şüpheli beyanlarının örtüştüğü, sanığın ortaokulda örgüte müzahir .... Dershanesine gittiği, üniversite eğitim sürecinde Erzurum'da örgüt evlerinde kaldığı, ev ablalığı yaptığı, akabinde örgütün Ankara'da bulunan hakimlik sınav çalışma evlerinde kaldığı, bu evlerde hakimlik sınav sorularının örgüt mensubu kişiler tarafından sanığa verildiği, sınav sorularını alan sanığın hakimlik sınavını kazanarak staja başladığı, İstanbul'da hakim adaylığı stajı yaparken örgütün evlerinde kaldığı, örgüte maaşının belli bir yüzdesini destek amaçlı verdiği, örgüt içinde emir ve talimat verecek düzeyde bulunmasa da aldığı talimatları yerine getirme konusunda tereddüt etmeyen sanığın tutuklandıktan sonra etkin pişmanlık kapsamında verdiği ayrıntılı ifadelerinde örgüt içinde yer aldığı süreçteki faaliyetleri hakkında ayrıntılı bilgiler verdiği, sanığın örgütün sohbet adı altındaki örgütsel faaliyetlere katıldığı, örgütün yönlendirmesiyle sınav sorularını aldığı, evlendiği, örgütün sohbet gruplarına dahil olduğu, örgüt içi haberleşme ağı bylocku telefonuna yüklediği, sanığın iradesini örgütün hiyerarşik gücünün emrine teslim etmekle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğine yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir ancak;
Sanığın kastının yoğunluğu ve örgütteki konumu nazara alınarak temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılmayı gerektirir bir durum bulunmadığı halde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini ve sanığa verilen netice cezanın iki yılın altında olduğu, suçtan kaynaklanan somut ve belirlenebilir maddi bir zarar oluşmadığı, sanığın sabıkasız oluşu dikkate alındığında hakkında şartları oluştuğu halde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasında isabet bulunmadığından ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak TCK'nın 3 ve 61 Maddesindeki ölçütler nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşılmadan ve sanık hakkında şartları oluştuğundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kanun hükümleri uygulanmak suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanık .... hakkında Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/05/2018 tarihli, 2017/223 esas ve 2018/246 sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Sanık ....'nun üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği sübut bulmakla; eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, işlenmesindeki özellikler nazara alınarak alt sınırdan ceza tayini ile takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
3-3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1.Maddesi gereğince; sanığın atılı suçu terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlediği anlaşıldığından, hükmolunan cezadan yarı oranında artırım yapılmak suretiyle 7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
4-Sanığın etkin pişmanlıkta bulunduğu anlaşılmakla örgüt içerisinde bulunduğu konum ve verdiği bilgiler gözetilerek cezasından TCK 221/4-2 maddesi gereğince takdiren ¾ oranında indirim uygulanarak 1 YIL 10 AY 15 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-TCK'nın 62/1. maddesi gereğince, sanığın yargılama sürecindeki olumlu davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri sanık yararına cezayı hafifletici takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın NETİCETEN 1 YIL 6 AY 22 GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
6-Suçun işleniş biçimine, delil durumuna ve oluşa göre sanık hakkında başkaca kanuni ve takdiri artırım veya indirim nedenlerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
7-Sanık hakkında yasal şartları oluşmadığından 5237 sayılı TCK'nın 50 maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
8-Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar YOKSUN BIRAKILMASINA,
9-Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK'nun 221/5 maddesi gereğince 1 YIL SÜREYLE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNE HÜKMOLUNMASINA,
10-5237 Sayılı TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE, sanık hakkında cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,
11-a-Sanığa hükmolunan netice cezanın 2 seneden az olması, sabıkasız olması ve yeniden suç işlemeyeceği hususunda Dairemizde olumlu kanaat oluştuğundan 5320 sayılı Kanunun geçici 7/2. maddesi delaletiyle CMK 231/5 maddesi gereğince sanık hakkındaki HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA,
b-CMK 231/8 maddesi gereğince hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanığın şartsız olarak 5 YIL SÜREYLE DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNE TABİ TUTULMASINA,
c-CMK 231/10 maddesi gereğince denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine,
12-Sanık hakkında hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca aldığı cezadan MAHSUBUNA,
13-Sanık .... hakkında Trabzon 1. Sulh Ceza Hakimliği tarafından CMK 109/3-a maddesi gereğince konulan ADLİ KONTROL KARARININ karar kesinleştiğinde KALDIRILMASINA,
14-Soruşturma aşamasında el konulan Dijital Materyallerin karar kesinleştiğinde sahibine İADESİNE,
15-Samsun Adli Emanetinin 2017/3585 sırasında kayıtlı 1 Adet .... marka 500 GB kapasiteli ……. seri numaralı imaj HDD 'nin karar kesinleştiğinde dosyada delil olarak saklanmasına,
16-Samsun Adli Emanetinin 2017/2915 sırasında kayıtlı 1 adet üzerinde Materyal EXPORT yazılı DVD, 2 adet materyal imajlarının bulunduğu her biri 8 GB olan USB belleğin karar kesinleştiğinde dosyada delil olarak saklanmasına,
17-İlk derece mahkemesince sanığın sarfına sebebiyet verdiği yargılama nedeniyle yapılan soruşturma aşamasında yapılan 4 adet sarf gideri 1.593,41 TL, 3 tebligat gideri 37,50 TL, 8 posta gideri 62,80 TL, 1 adet BTK bilirkişi gideri 350,00 TL olmak üzere) toplam 2.243,71 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
18-Dairemizce yapılan yargılama giderlerinin sanık lehine hüküm değiştirildiğinden KAMU ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
Dair, sanığın yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı ....'ın (……) huzurunda, kararın tebliğ/tefhim edildiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde Dairemize verilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine beyanda bulunmak veyahut başka bir Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya İlk Derece Ceza Mahkemelerine dilekçe ibraz etmek veya zabıt katiplerine beyanda bulunmak suretiyle, Ceza İnfaz Kurumunda bulunan tutuklular/hükümlüler için Cezaevi İdaresine dilekçe vererek veya beyanda bulunmak suretiyle, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'ne İTİRAZ edilebileceği, verilen hükme karşı süresi içerisinde itiraz kanun yoluna başvurmaması halinde hükmün kesinleşeceği hususu da belirtilerek, 25/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)