(5237 S. K. m. 53, 58, 62, 220, 221, 309, 314, 315) (5271 S. K. m. 223, 280) (3713 S. K. m. 1, 5) (YCGK 23.11.1999 T. 1999/9-274 E. 1999/284 K.) (YCGK 10.12.1990 T. 1990/9-301 E. 1990/329 K.) (9. CD. 17.02.2000 T. 1999/1673 E. 2000/345 K.) (16. CD. 24.04.2017 T. 2015/3 E. 2017/3 K.) (16. CD. 14.07.2017 T. 2017/1443 E. 2017/4758 K.)
Yukarıda açık kimliği yazılı sanıklar hakkında istinaf incelenmesinin yapılan açık duruşması sonunda;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 30/11/2016 tarih ve 2016/4180 esas sayılı iddianamesi ile sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Trabzon 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 27/11/2017 tarihli, 2016/232 esas ve 2017/145 Karar sayılı kararı ile sanığın yapılan yargılaması sonucunda işlediği sübuta eren TCK'nın 314/2 maddesine mümas silahlı terör örgütü üyeliği suçunun, örgütün kuruluş amacına yönelik işlenmiş olan TCK'nın 309/1 maddesine mümas Anayasayı İhlal suçu içerisinde kaldığı ve sanık hakkında TCK'nın 309/1 maddesi ile hüküm kurulduğu dikkate alınarak TCK'nın 314/2 maddesi gereğince sanığa ceza verilmesine yer olmadığına, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ise cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm, sanık, müdafi ve O Yer Cumhuriyet savcısı tarafından ayrı ayrı istinaf edilmiştir.
Sanık ve müdafî ayrı ayrı istinaf dilekçelerinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek hükmü istinaf etmişlerdir.
O Yer C.Savcısı istinaf dilekçesinde özetle; mütalaaya aykırı olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince tesis olunan hükme vaki istinaf isteminin 5271 Sayılı CMK'nun 280. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi kapsamı dışında kalan hukuka aykırılık nedenlerinin bulunduğunun değerlendirilmesi ve aykırılık hallerinin yeniden yargılama yapılarak giderilebileceği kanısına ulaşıldığından 5271 Sayılı CMK'nun 280/1-c maddesi uyarınca Dairemizce davanın yeniden görülmesine ve duruşma işlemlerine başlanılmasına karar verilmiştir.
SANIK ........DAİREMİZCE ALINAN SAVUNMASINDA: Daha önceki savunmalarımı tekrar ederim, aşamalarda savunmalarımı ayrıntılı yapmıştım, istinaf talep dilekçemde belirttiğim hususları da yine aynen tekrar ediyorum, darbe sonrası apar topar gözaltına alındım, telefonlarıma el konulmasına rağmen usulüne uygun şekilde imaj alınarak süresinde onaya sunulmamıştır, bunda kasıt olduğunu düşünüyorum, aleyhime dinlenen tanık beyanları, daha sonradan dinlenen tanıklar ve zabıt mümzilerinin beyanı ile doğru olmadığı ortaya çıkmasına rağmen hükme esas alınmıştır, bu beyanları kabul etmiyorum, emniyetteki FETÖ'cülerin tespiti amacıyla bazı emniyet mensupları ile anlaşma yapılmıştır, bu anlaşmanın içeriği ve ne şekilde anlaşma yapıldığının sorgulanması gerekmektedir, kesinlikle bylock isimli programı kullanmadım, tespit değerlendirme tutanağındaki bilgiler bana ait değildir ve gerçeği yansıtmamaktadır, bu husustaki taleplerim ve birden fazla IP'ye bağlantı yapıldığına ilişkin talebime rağmen …….'dan sorulmamıştır, örgüt üyesi olduğum yönünde bir karar verilmiş olmasına rağmen birçok itirafçı emniyet mensubu olmasına rağmen, benim hakkımda aleyhe bir beyana rastlanılmamıştır, yine hakkımda gizli tanık beyanlarından bahsedilmekte ve bu hususların Ankara C.Savcılığınca ele geçirildiği iddia edilen CD kayıttaki fişleme niteliğindeki belgeler ve veriler denetleme imkanı olmayan veriler mahiyetindedir, bu nedenle kabul etmiyorum, Başbakanlığın müdahillik talebinin kanunen usulüne uygun olmadığını düşünüyorum, ben kesinlikle FETÖ terör örgütü üyesi değilim, daha önceki savunmalarım, ayrıntılarını istinaf ve celse arası mahkeme göndermiş olduğum savunma dilekçelerindeki hususlar göz önünde bulundurularak ilk derece mahkemesince verilen kararın bozulmasına ve mağduriyetimin giderilmesi için bu aşamada tahliyeme karar verilmesini talep ederim dedi.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA: Sanık ........'ın Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçundan mahkumiyetine ilişkin karara süresinde yerel Cumhuriyet Savcısının sanık aleyhine ve sanık müdafisinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun incelenmesinde;
Sanık ........'ın suç tarihinde Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünde Çocuk Şube Müdürü olarak görev yaptığı, sanık hakkında düzenlenen iddianamede ,sanığın görevli olduğu darbe kalkışmasının yapıldığı gece mahiyetinde yer alan Çocuk Şube Müdürlüğünde görevli polis memurlarını Trabzon emniyet müdürlüğü önünde toplayarak 16/07/2016 günü saat 01:00 sıralarında polis memurlarına hitaben "eğer asker Emniyet Müdürlüğüne girmek isterse kimse silah kullanmasın" şeklinde talimat verip darbe kalkışmasına iştirak ettiği ve terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesince sanığın çocuk şube müdürü olması ve görevi gereği darbe kalkışmasının engellenmesine yönelik olarak elinden gelen çabayı sarf etmesi gerekirken tam tersi bir davranış ile askeri cenahtan gelmesi kuvvetle muhtemel olan bir fiili saldırı niteliğindeki hareketin emniyet birimlerince engellenme ihtimalini ortadan kaldırma amacını taşıdığı anlaşılan ve iddianameye konu eyleminin kalkışma suçuna hazırlık hareketi boyutunu aşıp icrai aşamaya geldiği ve sanığın eyleminin ülkenin belli noktalarında şiddetli şekilde başlamış olan ve kalkışma hareketinin Trabzon ilinde de başlama ihtimaline binaen işleri kolaylaştırmaya yönelik ön tedbir niteliğinde olduğu ve ülke çapında gerçekleşen anayasayı ihlal suçuna doğrudan iştirak boyutuna varmayıp yardım etme niteliğinde olduğu ve silahlı terör örgütüne üye olmak suçuna ilişkin olarak da, anayasayı ihlal suçunun, faili, mağduru, izlediği süreç, ihlal ettiği hukuki yararı aynı olan ve daha hafif neticesi kendi neticesiyle birlikte aynı kasta bağlı harekete tek bir nedensellik bağı ile bağlı bulunan silahlı örgüte üye olma suçu bakımından geçitli bir suç olduğu ve anılan maddede düzenlenen suçun işlenmesi sürecinde gerçekleşen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı ayrıca ceza verilemeyeceği değerlendirilerek sanık hakkında anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etme suçundan mahkumiyet kararı verilmiş ise de;
İncelenen dosya kapsamından, iddianameye konu edilen sözü söylediğinin özellikle tanık ……'ün istikrarlı beyanı ile diğer tanık ….'ın beyanlarından ve sanığın kısmi ikrarından sabit olduğu, sanığın söylemiş olduğu sözün savunması da dikkate alındığında ve özellikle Trabzon ilinde fiilen darbeye teşebbüs eden askeri birliklerin sahaya inmemiş olmaları ve Trabzon ilinde fiili bir hareketliliğin olmaması, genel anlamda yetkili kişiler tarafından emniyet güçlerinin silah kullanması yönünde Trabzon ilinde verilmiş bir talimatın bulunmaması ve sanığın da bu talimattan sonra kendi birliklerini pasif hale soktuğuna ilişkin dosyada delilin olmaması, sanığın söylemiş olduğu sözün hazırlık hareketi niteliğinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın üzerine atılı anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunun unsurlarının oluşmadığı halde sanık hakkında mahkumiyet kararı veren Trabzon 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 01/11/2017 tarihli 2016/232 esas 2018/145 karar sayılı hükmünün CMK'ın 280/2 uyarınca KALDIRILMASINA,
Yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda sanık hakkında TCK 309/1 maddesindeki suçun unsurlarının oluşmaması sebebiyle CMK 223/2-a uyarınca BERAATİNEkarar verilmesi,
Silahlı örgüte üye olma suçu bakımından ise her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de, sanığın kendi adına kayıtlı bulunan 0 507 240 …. no'lu telefondan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü'nün kriptolu haberleşme ağı olan BYLOCK programını 13/11/2014 - 27/05/2015 tarihleri arasında kullandığının Bylock Raporu, HİS (CGNAT) Raporu ve Tespit Değerlendirme Analiz Raporuyla tespit edildiği, Kastamonu C.Başsavcılığının 2016/4255 sayılı soruşturmasında müdafi huzurunda beyanı alınan ve daha sonra duruşmada dinlenen tanık ….'ün beyanlarından sanığın İstanbul ili polis koleji'ndeyken örgüte ait evlerde sohbetlere katıldığını beyan etmesi, sanığın göz altına alındığı sırada el konulan telefonda yapılan dijital incelemede terör örgütü mensuplarının kullanmış olduğu "EAGL0.16.apk" adlı uygulamanın download klasörü içerisinde indirilen dosyalarda silinenler arasında yer aldığının tespit edildiği, yine sanığın incelenen HTS kayıtlarında ve hazırlanan analiz raporunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü'yle iltisaklı ve irtibatlı olan kişilerle yoğun görüşmesinin olduğunun tespit edilmesi, Ankara C.Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 2017/68532 sayılı soruşturmasında ele geçirilen mikro SD kart içerisindeki verilerin incelemesinde sanığın terör örgütü içerisinde B4(FETÖ mensubiyeti olan sadakati ve bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan ve zaafı olan kişi) şeklinde tarif edildiğinin tespit edilmesi hususları ile özellikle sanığın darbeye teşebbüs edilen gece mahiyetinde yer alan polis memurlarına söylemiş olduğu söz de dikkate alındığında sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin sabit olduğu, sanığın darbe gecesi tanık beyanlarıyla desteklenen davranışları, emniyet müdürü olarak terör örgütünün gizli haberleşme ağını kullanması, dijital verilerde yer alan Eagle kalıntıları dikkate alındığında sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca mahkumiyetine, örgütün silahlı bulunması sebebiyle 3713 sayılı kanunun 5/1 maddesi uyarınca cezasının artırılmasına, sanık hakkında TCK 53 ve 58/9 maddelerinin uygulanmasına, dosyada yer alan ve suç unsuru olduğu tespit edilen dijital kayıtların delil olarak saklanmasına, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, uygulanması muhtemel temel ceza miktarı ve tutuklu geçirdiği süre nazara alınarak HÜKMEN TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur dedi.
GEREKÇE:
Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları, tanık anlatımları, tutanak içerikleri, Siber suçlarla mücadele şube müdürlüğü adli bilişim şube tarafından hazırlanan inceleme raporları, bylock tespitleri, araştırma ve mesaj tutanakları, whatsapp kayıtları, twitter çıktıları, müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamına göre dairemizce yapılan değerlendirmede;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunda cezalandırılan fiil,cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Bu suçun, bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, anılan hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75)
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyetine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.
Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.
Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)
Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar)
Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.
Anayasayı ihlal suçunda iştirak;Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 - Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 - Kangal syf. 55 - Akdoğan syf. 31 - Gözübüyük, syf. 10 - Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200)
Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
Yüksek Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; (Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2018/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle, bu gibi durumlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.
Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK'nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. (ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130) Bu fiiller, TCK 314'te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309'daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202)
Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 nolu Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 963/1 sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması nedeniyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548 E, 1964/1 sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktrinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168, 171. maddedeki (5237 sayılı TCK'nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Özek, a.g.e. 172 s)
Silahlı terör örgütü üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Suç, örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmakla birlikte, üyelik süresince eylem temadi etmektedir. Failin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetleri silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacaktır. Ancak faile, örgüt tarafından verilen önemli bir görev veya sorumluluk, tek başına failin örgüt üyesi olduğunu ortaya koyabilecektir. Öte yandan örgüte üye olmak, fiili bir katılma olup örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacı, yapılanması ve eylemleri ile ilgili olarak benzer konuda İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanmış Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarihli, 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında, FETÖ/PDY adlı silahlı terör örgütünün, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütü olduğu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK'nın 314/1-2. maddesi kapsamında kalan silahlı bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde:
Darbe teşebbüsünün gerçekleştiği gece sanığın Trabzon İl Emniyet Müdürü olarak görev yaptığı, kolluk birimi personelini emniyet binası önünde bir araya toplayarak " eğer asker gelirse, asker emniyet müdürlüğüne girmek isterse, kimse silah kullanmasın " şeklinde talimat verdiği, o gece saat 02:00 itibariyle tutanak altına alındığı, tutanak içeriğinin "arkadaşlar gelecek asker bizim askerimiz, kimse silah kullanmasın, benim talimatım bu yöndedir" şeklindeki beyanlar itibariyle bir kısım tanıklar tarafından doğrulandığı, dijital materyaller inceleme sonucunda sanıkta eagle kalıntısına rastlanıldığı, cgnat kayıtları, bylock tespit değerlendirme tutanakları itibariyle bylock kullanıldığının teknik veriler kapsamında ortaya koyulduğu, sanığın 1989-1993 yılları arasında fetö kitaplarının okutulduğu sohbet görünümlü örgüt toplantılarına katıldığının tanık beyanı kapsamında ortaya çıktığı, Ankara C. Başsavcılığın'ca gizli tanık Garson'dan temin edilen belgede sanığın bu yapı kapsamında B4 sınıflandırmasına tabi tutulduğu (B4 ün açılımının bu yapıya mensubiyeti olan sadakati bağlılığı olan ancak bazı konuları sorgulayan zaafı olan kişiyi ifade ettiği ) görülmekle,
Bu kapsamda; sanığın suç tarihinde gerçekleşen eylemlerinin, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/1443 E-2017/4758 K sayılı ilamında da belirtildiği üzere, elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği, sanığın, darbeye teşebbüs fiilinin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmadığı ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer'i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından sanığın sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesindeki suça yardım etmek değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7. maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanığın eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçuna yardım etme suçunu oluşturmadığı, zira toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, Trabzon ilinde amaç suçu gerçekleştirmeye yönelik sanığın vehamet arz eden herhangi bir eyleminin bulunmadığı gözetildiğinde, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmakla hüküm bölümünde belirtilen olgular dahilinde TCK 314/2 maddesi uyarınca sanığın eylemlerinin yoğunluğu, çeşitliliği itibariyle alt sınırdan uzaklaştırılarak takdiren ve teşdiden 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, eylemin terör suçu olması dolayısıyla sanık hakkında 3713 Sayılı Yasanın 5.maddesinin uygulanmasına, sanık hakkında TCK.62 maddesinin 1/6 oranında takbik edilmesine, sanık hakkında şartları gerçekleşmeyen TCK.221 ve 30 maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, hapis cezasının kanuni neticesi olarak TCK.53 ve 58 maddelerinin uygulanması suretiyle sanığın mahkumiyetine ve tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünde yapılan değerlendirmede;
Sanığın mevcut belirtilen deliller itibariyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği,
Benzer konuda verilmiş Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 14/07/2017 tarihli, 2017/1443 esas ve 2017/4758 karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla beraber, sunulan katkı tek başına vehamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa, niceliği ve niteliği itibari ile bu tür suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda eylemin TCK 309. maddesindeki suça sübut vermeyeceğinin belirtilmesi karşısında sanığın eyleminin darbeci askerlere direnmeme şeklinde telkinde bulunmak suretiyle sanığın araç fiilin işlenişine katkı sağladığı, ancak bu katkının tek başına vehamet arz etmediği,
Yine, Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin yukarıda belirtilen kararında da açıklandığı üzere, sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüklerinin mevcudiyeti ve garantör sıfatlarının bulunduğu, ancak olay gecesi Trabzon ili genelinde darbe girişimine yönelik herhangi bir faaliyetin ve icrai düzeyde hareketin gerçekleşmemiş olması karşısında, garantör sıfatlarının gereklerini yerine getirmediklerinden söz etme imkanı bulunmayan sanığın eylemlerinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçunu veya bu suça yardım etmek suretiyle iştirak suçunu oluşturmayacağı, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı, bu suçtan mahkumiyet hükmü verildiğinden geçitli bir suç niteliği bulunan Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan sanık hakkında ayrıca hüküm kurulmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanık ........ hakkında Trabzon 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 01/11/2018 tarih, 2016/232 Esas, 2017/145 sayılı kararının CMK'nın 280/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
A-Sanık hakkında TCK 309/1 maddesi uyarınca Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçundan açılan kamu davası nedeniyle HÜKÜM KURULMASINA YER OLMADIĞINA,
B-1-........'ın üzerine atılı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunu işlediği sübut bulmakla; sanığın eylemine uyan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, işlenmesindeki özellikler, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden 6 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
B-2-3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1.Maddesi gereğince; sanığın atılı suçu terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlediği anlaşıldığından, hükmolunan cezadan yarı oranında artırım yapılmak suretiyle9 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
B-3-TCK'nın 62/1. maddesi gereğince, sanığın yargılama sürecindeki olumlu davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri sanık yararına cezayı hafifletici takdiri indirim nedeni kabul edilerek cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın NETİCETEN 7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
B-4-Suçun işleniş biçimine, delil durumuna ve oluşa göre sanık hakkında başkaca kanuni ve takdiri artırım veya indirim nedenlerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
B-5-Sanık hakkında yasal şartları oluşmadığından 5271 sayılı CMK'nun 231 ve 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,
B-6-Sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar YOKSUN BIRAKILMASINA,
B-7-5237 Sayılı TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE, sanık hakkında cezanın infazından sonra DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRİNİN UYGULANMASINA,
B-8-Sanık hakkında hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesi uyarınca aldığı cezadan MAHSUBUNA,
B-8-a-Sanık hakkında verilen ceza miktarı ile tutuklulukta kaldığı süre gözetildiğinde adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı değerlendirildiğinden HÜKMEN TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, (hüküm özetinin Trabzon E Tipi Kapalı Cezaevi Müdürlüğü'ne gönderilmesine)
B-8-b-Sanığın hükmen tutukluluk halinin devamına dair karara karşı kararın tefhiminden itibaren 7 gün içerisinde Dairemize sunulacak veya Dairemize gönderilmek üzere havale ettirilecek bir dilekçe ile ya da zapta geçirilmek koşuluyla Zabıt Katibine beyanda bulunmak suretiyle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1.Ceza Dairesine İTİRAZ edilebileceğinin ihtarına, (ihtarat yapıldı)
Soruşturma veya yargılama aşamasında sanıktan alınmış dijital materyallerin incelemeleri tamamlananların karar kesinleştiğinde sanığa iadesine,
B-9-Yapılan yargılama giderleri maliyece kabul edilen terkin sınırının altında kaldığından kamu üzerinde bırakılmasına,
Dair; sanığın ve sanık müdafinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı …..'ın (……) huzurunda, yüzüne karar verilenler açısından tefhim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde, Yargıtay nezdinde TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere, yüze karşı verilenler yönünden kararın tefhim tarihinden itibaren 15 gün içinde Dairemize veya başka yer Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesine veya herhangi bir Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemesine dilekçe verilmesi veya zabıt katibine beyanda bulunulması, cezaevinde bulunanlar yönünden aynı süre içerisinde bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle hükmün temyiz edilebileceğine dair, temyiz etmediği takdirde hükmün kesinleşeceği hususu da belirtilerek, isteme uygun olarak 01/11/2018 tarihinde oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. (¤¤)