Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-52 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 08-29/366-120
Karar Tarihi : 17.4.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Remzi Özge ARITÜRK
C. BİLDİRİMDE : Saudi Telecom Company
BULUNAN Temsilcisi: Av. Senem İSMEN
Süleyman Seba Cad., Sıraevler 55 Akaretler 34357
Beşiktaş-İstanbul
20
D. TARAFLAR : - Saudi Telecom Company
P.O. Box 58773, Riyad 11515, SUUDİ ARABİSTAN
- Saudi Oger Limited
P.O. Box 1449 Riyad, SUUDİ ARABİSTAN
- Oger Telecom Saudi Arabia Limited
Sitteen St., Al-Malaz, Riyad, SUUDİ ARABİSTAN
E. DOSYA KONUSU : Saudi Oger Limited ve Oger Telecom Saudi Arabia
Limited’e ait Oger Telecom Limited hisselerinin %35’inin Saudi Telecom
Company tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kuruma 13.03.2008 tarih ve 1574 sayı ile intikal eden, 30
ve eksiklikleri 26.03.2008 tarih ve 1877 sayı ile tamamlanan bildirim ve ilgili
Telekomünikasyon Kurumu görüşü üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ hükümleri çerçevesinde yapılan
değerlendirme sonucunda hazırlanan 15.04.2008 tarih ve 2008-2-52/ Öİ-08-
A.A. sayılı Ön İnceleme Raporu, 15.04.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/121
sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu işlemin izne
tabi bir ortak girişim işlemi olduğu, ancak ortak girişimin tesis edilmesi 40
sonucunda ilgili ürün pazarında herhangi bir hakim durum yaratılmadığı veya
mevcut hakim durumun güçlendirilmediği ve bu suretle rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı; Hissedarlar Sözleşme’sinde
düzenlenen rekabet yasağının, Saudi Telecom Company hissedarlık payının
%10’un altına düşmesini müteakip 12 aylık döneme ilişkin kısmının, Saudi
Telecom Company’nin kendisine söz konusu teşebbüs üzerindeki ortak
kontrolün tarafı olma imkânı veren hisseleri, üçüncü kişilere devretmesi
08-29/366-120
2
durumunda geçerli olacak şekilde düzenlenmesi halinde yan sınırlama
sayılabileceği ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50
H.1. Taraflar
H.1.1. Saudi Telecom Company (STC)
STC, Suudi Arabistan’da sabit ve mobil veri ve internet hizmeti sağlayan
ulusal bir telekomünikasyon şirketidir. STC sabit hizmetler, kartlı telefon
hizmetleri, ön ödemeli kart hizmetleri ve kurumsal hizmetler içeren Al Hatif;
mesaj hizmetleri, iş hizmetleri, veri hizmetleri ve dolaşım hizmetleri içeren Al
Jawal; internet ve veri çözümleri sağlayan Saudi Data ve diğer yerel
operatörlere şebeke hizmetleri sağlayan Toptan Hizmet Birimi olarak dört iş
birimi aracılığıyla faaliyet göstermektedir. STC Suudi Arabistan, Hindistan,
Malezya, Kuveyt ve Endonezya’da faaliyette bulunmaktadır. 60
Tablo 1: STC ortaklık yapısı
HİSSEDAR HİSSE PAYI (%)
Public Investment Fund (PIF)1 70
Halka açık hisseler 20
Public Pension Agency (PPA) 5
General Organisation 5
TOPLAM 100
H.1.2. Oger Telecom Saudi Arabia Limited (OTSA) ve Saudi Oger Limited
(SO)
SO, 1978’de Suudi Arabistan’da bir inşaat şirketi olarak kurulmuştur. SO,
Suudi Arabistan ve diğer ülkelerde bağlı şirket ve iştirakleri bulunan birden çok
şirket ve bölümden oluşan bir şirket olup yapı endüstrisi, operasyon ve bakım,
basım, telekomünikasyon, altyapı hizmetleri ve bilişim teknolojileri alanlarında
faaliyette bulunmaktadır. SO’nun hisselerinin tamamı Rafic Hariri ailesinin
kontrolündedir. 70
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, OTSA’nın ana faaliyetinin Oger
Telecom Limited (OTL)’in hisselerini elinde bulundurmak olduğu
anlaşılmaktadır. OTSA’nın gelirleri iştirak ve bağlı şirketlerinden gelen
temettülerden oluşmakta ve teşebbüs mal ve hizmet satışından herhangi bir
gelir elde etmemektedir. OTSA’nın hisselerinin yaklaşık %70’i SO’ya aittir.
OTL Türkiye, Güney Afrika ve Orta Doğu’da sabit hat, mobil iletişim ve
internete erişim hizmeti veren önemli bir telekomünikasyon hizmeti
sağlayıcısıdır. OTL Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea)’nin %81 hissesine 80
sahip olan Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom)’nin %55 hissesine
sahip olan Ojer Telekomünikasyon A.Ş. (Ojer Telekom)’nin %99 oranındaki
hissesine sahiptir. Dolayısıyla OTL’nin, Türkiye’deki bağlı şirketleri Ojer
Telekom, Oger Telekom Yönetim Hizmetleri Ltd. Şti., Türk Telekom, Avea,
TTNet A.Ş., Asist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş., Argela Yazılım ve
Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş., İnnova Bilişim Çözümleri A.Ş. ve IES
Eğitim ve Bilgi Teknolojiler A.Ş.’dir.
1 PIF, Suudi Arabistan hükümeti tarafından sahip olunan ve kontrol edilen bir fondur.
08-29/366-120
3
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 90
Hisseleri devre konu OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin tümü bilişim ve
telekomünikasyon sektörünün değişik alanlarında faaliyet göstermektedirler.
Dosya konusu işlem özelinde, alıcının devre konu şirketlerin faaliyet
alanlarında faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüsü kontrol etmiyor olması
nedeniyle ilgili pazarların geniş veya dar tanımlanmasının dosyanın
değerlendirilmesinde sonucu değiştirebilecek bir unsur olmadığı kanaatine
varılmıştır. Bu nedenle hisseleri devre konu OTL’nin Türkiye’deki bağlı
şirketleri ile ilgili olarak bilişim ve telekomünikasyon sektörünün alt alanlarına
göre detaylı bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. Bu doğrultuda
dosya kapsamındaki ilgili ürün pazarı “bilişim ve telekomünikasyon hizmetleri 100
pazarı” olarak tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bildirime konu işlemin Türkiye pazarının tümünü etkilemesi ve Türkiye sınırları
içerisinde yukarıda belirlenen ürün pazarında rekabetin farklılaşmasına neden
olacak bir unsur bulunmaması nedenleriyle ilgili coğrafi pazar "Türkiye
Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
Bildirim konusu işlem sonucunda STC, OTL’nin %35 hissesine sahip olacaktır.
Bu bakımdan işlem sonrası OTL’nin ve dolayısıyla OTL’nin Türkiye’deki bağlı 110
şirketlerinin ortaklık yapısı, yönetim kurulu üyelerinin atanmasındaki gruplar
arasındaki yetki dağılımı ve STC’ye, OTL ve OTL’nin Türkiye’deki bağlı
iştirakleri bünyesinde verilen haklar söz konusu işlem açısından yapılacak
değerlendirmede belirleyici özellik taşımaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinde; herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol
etmesi 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası 120
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Bir hisse devir işleminin rekabet hukuku anlamında birleşme/devralma olup
olmadığının tespiti, söz konusu devir işlemi ile birlikte alıcının devre konu
teşebbüsün kontrolü ile ilgili hakları elde edip etmediğine göre
belirlenmektedir.
Bildirim konusu işlem sonucunda, OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin
hissedarlık yapısı doğrudan etkilenmeyecektir. Bununla birlikte STC, OTL’nin
yanı sıra Ojer Telekom, Türk Telekom ve Avea yönetim kurullarına üye atama 130
hakkına sahip olacaktır. STC tarafından söz konusu şirketlere atanacak
yönetim kurulu üyelerinin dağılımı aşağıdaki tabloda gösterilmektedir.
08-29/366-120
4
Tablo 2: OTL, Ojer Telekom, Türk Telekom ve Avea’nın yönetim kurulu üyelerinin hisse sahibi
taraflar arasındaki dağılımı
Şirket Adı STC’nin Yönetim Kurulu Üyelerinin Sayısı
Toplam Yönetim Kurulu
Üye Sayısı
OTL 3 9
Ojer Telekom 2 6
Türk Telekom 2 102
Avea 2 10
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 5.7. maddesine göre, OTL (Şirket) yönetim 140
kurulunun çoğunluğunu SO Grubu atayacaktır ve “Saklı Hükümler” dışındaki
konularda oy çokluğu ile karar alınabilecektir. Ayrıca Hissedarlar
Sözleşmesi’nin 5.6. maddesine göre, STC tarafından OTL’nin bağlı
şirketlerinin yönetim kurullarına atanan üyeler, “Saklı Hükümler” başlığı altında
düzenlenen koşullar istisna teşkil etmek üzere3, SO Grubu’na bağlı yönetim
kurulu üyeleri ile aynı yönde oy kullanmakla yükümlüdürler.
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 6. maddesinde;
“İlgili Saklı Hüküm’e dair mutabakat gösteren her bir Hissedar’ın imzası
bulunan yazılı bir belge olmadığı takdirde, SO Hissedarları aşağıdaki 150
yükümlülüklerin uygulanmasını sağlayacaklardır:
Saklı Hükümlere ilişkin olarak Şirket tarafından herhangi bir aksiyon
veya karar alınmayacaktır;
Sun [STC] Bağlı Şirket Yönetim Kurulu Üyesi tarafından bir Artış’a tabi
kılınan hiçbir Saklı Hüküm’e ilişkin olarak hiçbir Bağlı Şirket tarafından
aksiyon veya karar alınmayacaktır.”
ifadeleri yer almaktadır.
SO Grubu ve STC yönetim kurulu üyelerinin birlikte karar alması gereken 160
konuları içeren ve inceleme kapsamında şirketin yönetimi bakımından stratejik
bir hak tahsisi olarak değerlendirilen, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4 No’lu
programında yer alan Saklı Hükümlerin 1. kısmının 15. ve 16. maddelerine
aşağıda yer verilmektedir:
“15. . (………….TİCARİ SIR……………)
16. . (………….TİCARİ SIR……………);” 170
2 Türk Telekom’un ana sözleşme hükümleri uyarınca yönetim kurulu, Ojer Telekom’un sahip
olduğu A grubu hisseleri temsil eden 6, Hazine’nin sahip olduğu B tipi hisseleri temsil eden 3
ve yine Hazine’nin sahip olduğu bir adet C grubu imtiyazlı hisseyi (altın hisse) temsil eden 1
üye olmak üzere toplam 10 üyeden oluşmaktadır.
3 Bu husus Hissedarlar sözleşmesinde “Artış” olarak ifade edilmektedir.
08-29/366-120
5
Ayrıca Saklı Hükümlerin 2. kısmında;
“Aşağıdaki işlem (…………) tarihinden itibaren her bir İşletme
Sermayeli Şirket için uygulanacaktır:
1. . (………….TİCARİ SIR……………)
180
2. . (………….TİCARİ SIR……………);
3. . (………….TİCARİ SIR……………)
190
200
ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
08-29/366-120
6
“Saklı Hükümler”in 2. kısmının sonunda yer verilen Tolerans yüzdeleri
aşağıdaki tabloda sunulmaktadır: 210
Tablo 3: Tolerans Yüzdeleri
Değer Grupları Türk Telekom Avea
Gelir %(…) %(…)
Opex %(…) %(…)
EBITDA %(…) %(…)
EBITDA-Capex %(…) %(…)
Bunlara ek olarak, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 3 No’lu programında
düzenlenen, OTL ve OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin yönetim
kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonlara ve bu pozisyonların görev
tanımlarına aşağıda yer verilmiştir:
Tablo 4: STC tarafından OTL, Türk Telekom ve Avea yönetim kadrosuna atanacak yöneticiler
Şirket Adı STC Tarafından Atanacak Yöneticiler
OTL
- Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı
- Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici
- Düzenlemeden Sorumlu Baş Yönetici
- Mali Kontrolör
Türk Telekom
- Strateji ve İş Geliştirme Bölümü Başkan
Yardımcısı
- Mali Kontrolör
Avea
- Operasyondan Sorumlu Baş Yönetici
- Pazarlamadan Sorumlu Baş Yönetici
- Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici
- Mali Kontrolör
220
Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca, STC tarafından atanacak olan OTL, Türk
Telekom ve Avea bünyesindeki söz konusu yönetim pozisyonlarının görev
tanımlarından bazıları şu şekildedir:
Stratejiden Sorumlu Baş Yönetici:
- Şirket için ortak stratejinin geliştirilmesine katılmak, katkıda
bulunmak ve yardım etmek,
- Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş planlarına ve yıllık bütçelerine
(idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak,
katılmak ve bunları onaylamak,
- Onaylanan stratejilerin yönetim kurulu ve OTL’nin bağlı şirketlerinin 230
her birisinin yönetim kadrosu ile iletişimine önderlik etmek,
- İş istihbaratını, rekabetçi ve müşteri istihbaratını ve pazar
araştırması faaliyetlerini yönetmek ve bağlı şirketler arasında yakın
işbirliği sağlamak,
- Ürün ve hizmet stratejileri oluşturmak ve OTL’nin bağlı şirketlerinin
söz konusu stratejileri takip etmelerini denetlemek,
- OTL’nin tüm bağlı şirketlerinin işleyen sinerjileri yerine getirmeye ve
kapsamlı hizmet portföyleri geliştirmeye hazır olmalarını sağlamak
için yakınsama stratejileri geliştirmek ve bu stratejileri denetlemek,
- Yeterli ürün yaşam döngüsü ve ürünler ve hizmetler arasındaki 240
yamyamlığın enazlaştırılmasını sağlamak için OTL’nin bağlı
şirketlerinin portföy yönetimlerinin gözden geçirilmesi,
08-29/366-120
7
- Kurumsal stratejik planlama politikaları ve OTL ve bağlı şirketleri için
kılavuzlar geliştirmek.
Pazarlamadan Sorumlu Baş Yönetici:
- Pazarlama grubunun eylem planı ve stratejisini geliştirmek,
- Pazarlama grubunun bütçesini değerlendirmek ve onaylamak,
- Eylem planlarını ve bütçeyi denetlemek ve gerekli yeniden gözden
geçirmeler için görevli gruba nezaret etmek,
- Pazarlama sürecini onaylamak ve OTL’de gerçekleştirilmelerini 250
desteklemek,
- Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından hukuki olarak gözden
geçirildikten sonra çalışanlar ile olan tüm sözleşmeleri
değerlendirmek ve imzalamak,
- Kurulum tekliflerini, müşterilere ve üçüncü taraflara sunulan
hizmetlerin fiyatlama düzeylerini koordine etmek.
VP Strateji Planlaması - Avea:
- Stratejik planlama müdürlüğünün eylem planlarını ve stratejilerini
geliştirmek,
- Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş planlarına ve yıllık bütçelerine 260
(idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak,
katılmak ve bunları onaylamak,
- Kurumsal stratejik planlama politikaları ve Avea için kılavuzlar
geliştirmek,
- Yeni iş fırsatlarını tanımlamak, değerlendirmek ve analiz etmek ve
şirket içinde stratejik düşünceyi desteklemek, Stratejik Planlama
Müdürlüğünün bütçesini değerlendirmek ve onaylamak,
- Eylem planlarını ve bütçeyi denetlemek ve gerekli yeniden gözden
geçirmeler için görevli gruba nezaret etmek,
- Pazarlama sürecini destekleyen ekonomik değerlendirmeleri 270
(tarifeler ve ürün inovasyonu), dolaşım ve ara bağlantı anlaşmalarını
ve tarifeleri ve düzenleyici politikaları koordine etmek.
VP Strateji Türk Telekom:
- Bir Türk Telekom iş stratejisinin oluşturulmasına ve sürdürülmesine
profesyonel iş girdisi sağlamak,
- Şirketin ve her bir bağlı şirketinin iş planlarına ve yıllık bütçelerine
(idare komitesinin bir üyesi olarak) yardım etmek, katkıda bulunmak,
katılmak ve bunları onaylamak,
- Kurumsal stratejik planlama politikaları ve kılavuzlar geliştirmek,
- Kalite yönetim sürecinin, strateji ve iş geliştirme fonksiyonu ve 280
bunların günlük bazda etkin şekilde uyarlanmasına tam olarak
eklemlenmesini sağlamak,
- Türk Telekom’un üzerinde anlaşılan stratejisi ve iş geliştirme
planlarının optimal etkinlikte yerine getirilmesini sağlamak için
performans hedefleri ve ölçüleri belirlemek.
Bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir birleşme/devralma
olup olmadığının tespiti, OTL hisselerinin %35’inin devri ile birlikte, STC’ye
verilen ve yukarıda yer alan, OTL ve OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin
yönetim kurullarına üye atama hakkı ile “Saklı Hükümler” kapsamındaki veto
08-29/366-120
8
haklarının ve OTL ile OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin yönetim 290
kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonların, STC’ye söz konusu
teşebbüslerin kontrolü üzerinde belirleyici etki sağlama imkânı verip
vermediğinin açıklığa kavuşturulması ile mümkündür. Bu anlamda, hisse devri
öncesinde SO Grubu tarafından yönetilen söz konusu teşebbüslerin
yönetiminin, bildirim konusu hisse devri sonrasında STC ve SO Grubu’nun
ortak kontrolüne geçip geçmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak “…ayrı
ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki
uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve 300
özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet
veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün
organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan
haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir” ifadelerine yer verilmektedir.
Ortak kontrol veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi
ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir. Ortak
kontrolün elde edilmesi bakımından belirleyici etkinin varlığı, ilgili teşebbüsün
temel ticari politikasına ilişkin konularda birlikte karar alınabilmesine bağlıdır.
Belirleyici etki, nitelikli azınlık hisseleri veya bireysel ya da toplu halde birçok 310
etken yoluyla ortaya çıkabilmektedir.
OTL’nin 9 kişiden oluşan yönetim kurulunun oy çokluğu ile karar alabilecek
olması, STC’nin söz konusu kurulda yalnızca üç üyeyle temsil edilecek olması
ve OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin yönetim kurullarına STC tarafından
atanacak üyelerin, “Saklı Hükümler” dışındaki hususlarda, SO Grubu’na bağlı
yönetim kurulu üyeleri ile aynı yönde oy kullanmakla yükümlü olmaları,
STC’nin söz konusu teşebbüsler üzerinde belirleyici etkiye sahip
olamayacağına işaret etmektedir. Buna ek olarak, hem SO Grubu’nun hem de
STC’nin mutabakatını gerektiren sözleşme ile belirlenmiş Saklı Hükümler’in 320
çok büyük bir kısmının STC tarafından yapılan yatırımın korunması amacını
yansıttığı görülmüştür.
Bununla birlikte, Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca STC’ye, “Saklı Hükümler”
kapsamında tanınan veto haklarının ve OTL ile OTL’nin Türkiye’deki bağlı
şirketlerinin yönetim kadrosuna atanacak şahıslarla ilgili STC’ye tanınan
hakların, rekabet hukuku bağlamında işleme konu teşebbüslerin kontrolünde
belirleyici etki oluşturabilecek hususlar olup olmadığının açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
330
Yoğunlaşma Kavramı Hakkındaki Konsolide Komisyon Duyurusu’nun4 “Veto
Hakları” ile ilgili bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“İki ana teşebbüsün karar verme organlarında oy haklarında veya
temsilde eşitliğinin olmadığı veya ortak girişimde ikiden fazla ana
teşebbüsün bulunduğu durumlarda da ortak kontrolden söz edilebilir.
Bu durum azınlık hisselerine sahip hissedarların ortak girişimin stratejik
4 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004
on the control of concentrations between undertakings.
08-29/366-120
9
ticari faaliyetlerini veto etmesi ile ilgili ek haklara sahip olduğu hallerde
de ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu veto hakları ortak girişimin ana
sözleşmesinde düzenlenmiş veya ana teşebbüslerin anlaşmasıyla
sağlanmış olabilir. Bu veto hakları genel kurulda veya yönetim 340
kurulunda alınacak kararlar için getirilmiş olan ve ana teşebbüslerin
temsil edilmesini gerektiren özel toplantı nisabıyla işleyebilir. Aynı
zamanda stratejik kararların alınmasında azınlık hisselerine sahip
hissedarların temsil edildiği ve bu tür kararların alınmasında yeter
sayıya ulaşılması için gerekli olduğu bir danışma kurulunun onayına
tabi tutulması da mümkündür.
[Ortak kontrolün mevcudiyeti için] söz konusu veto hakları ortak
girişimin ticari politikası üzerindeki stratejik kararlarla ilgili olmalıdır. [Bir
başka deyişle söz konusu] veto hakları, azınlık hisselerine sahip
hissedarların yatırımcı olarak ortak girişimdeki mali çıkarlarını 350
korumaktan öteye giden haklar olmalıdır.
[Aksine] azınlık hisselerine sahip hissedarların haklarının normal
korunması [ise], ortak girişimin esası hakkındaki, ana sözleşmenin
tadili, sermayenin arttırılması veya azaltılması veya ortak girişimin
tasfiye edilmesi gibi kararlarla ilgilidir. Örneğin, ortak girişimin satışını
veya tasfiye edilmesini önleyen bir veto hakkı azınlık hisselerine sahip
hissedarlar için ortak kontrol hakkı sağlamaz.
Buna karşın, ortak kontrolü sağlayan veto hakları bütçe, iş planı, büyük
yatırımlar ya da üst düzey bir yöneticinin atanması gibi karar ve
konuları içerir. Öte yandan, ortak kontrolün sağlanması, ortak kontrol 360
hakkına sahip olan teşebbüsün ortak girişimin günlük işlerindeki
belirleyici etki gücünü sahip olmayı gerektirmez. Kritik unsur, veto
haklarının ana teşebbüslere ortak girişimin stratejik ticari davranışına
etki edebilmesini sağlayabilmeye yeterli olmasıdır. Ayrıca, kontrol
hakkına sahip teşebbüsün belirleyici etkisini kullanacağının ortaya
konması gerekli değildir. Böyle bir etkinin kullanılma olasılığının varlığı
ve dolayısıyla tek başına böyle bir hakkın varlığı yeterlidir.
Ortak kontrolün sağlanması için azınlık hisselerine sahip hissedarın
yukarıda belirtilen tüm veto haklarına sahip olması gerekli değildir. Bu
haklardan sadece bazılarının hatta sadece birisinin varlığı yeterli 370
olabilir. Bunun böyle olup olmadığı, veto hakkının açıklıkla ifade edilmiş
içeriğine ve aynı zamanda bu hakkın ortak girişimin içinde bulunduğu
sektördeki önemine bağlıdır.
Yönetimin Atanması ve Bütçenin Belirlenmesi
Yönetimin atanması ve görevden alınması ve bütçenin onaylanmasını
ilgilendiren kararlar en önemli veto haklarıdır… üst düzey yönetim
yapısının birlikte belirlenmesi genellikle bu hakka sahip olana
teşebbüsün ticari politikaları üzerinde belirleyici etki uygulama yetkisi
verir. Aynı husus bütçeye ilişkin kararlar için de geçerlidir…
İş Planı 380
İş planı, doğal olarak, bir şirketin amaçlarının detayları ile bu amaçlara
ulaşabilmek için alınması gereken tedbirleri ortaya koyar. Bu biçimde
08-29/366-120
10
bir iş planı üzerindeki veto hakkı başka veto haklarının yokluğunda bile
tek başına ortak kontrolü sağlayan bir veto hakkı olabilir …”
Yukarıda yer verilen ifadelerden anlaşılacağı üzere, azınlık hisse sahiplerine
tanınan veto hakları ancak söz konusu haklar teşebbüsün stratejik ticari
davranışlarına etki edebilme gücü sağlayabildiği ölçüde ortak kontrolün
varlığına işaret etmektedir. Söz konusu hakların varlığının tespiti ise özellikle
azınlık hisse sahibinin teşebbüsün yönetiminin atanması, bütçesinin ve iş
planın oluşturulması ile yatırım kararları üzerindeki yetkisinin mevcudiyeti ile 390
değerlendirilmektedir.
Öncelikle, SO Grubu ve STC yönetim kurulu üyelerinin birlikte karar alması
gereken konuları içeren ve Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4 No’lu programında
yer alan “Saklı Hükümler”in 1. kısmının 15. ve 16. maddeleri ve 2. kısmına
bakıldığında, Avea ve Türk Telekom’un yıllık performansına ilişkin olarak,
yukarıda yer verilen “Düşük Performans” ve “Öngörülen Düşük Performans”
koşullarının gerçekleşmesi halinde, işlem taraflarınca kabul edilen 5 yıllık iş
planı ve bütçenin geçersiz hale geleceği ve bir sonraki mali yılın ve/veya ikinci
altı aylık dönemin bütçesi ve iş planı onayının “Saklı Hükümler”in kapsamına
girerek her iki tarafın da onayına tabi olacağı görülmektedir. Söz konusu 400
düzenlemelerle, esas itibarıyla STC tarafından yapılan yatırımın korunmasının
amaçlandığı anlaşılmaktadır. Buna karşın, ticari yaşamın belirsizliği
karşısında, teşebbüslerin performansları açısından “Düşük Performans” ve
“Öngörülen Düşük Performans” koşullarının gerçekleşmesinin olasılık
dahilinde olduğu göz önünde bulundurulduğunda, anılan teşebbüslerin bütçe
ve iş planlarının onayının “Saklı Hükümler”in kapsamına girebileceği ve SO
Grubu ile STC’nin mutabakatını gerektirebileceği ortaya çıkmaktadır. Böyle bir
durumda bu düzenleme, SO Grubu ile STC’nin bütçe ve iş planlarının onayına
yönelik bir uzlaşma tesis etmelerini gerektirecek olması nedeniyle, STC’ye söz
konusu teşebbüsler üzerinde belirleyici etki sağlayacaktır. Zira STC’nin 410
belirleyici etkisini kullanacağının ortaya konması şart değildir. Böyle bir etkinin
kullanılma olasılığının varlığı dahi yeterlidir.
Yukarıda yer verilen ve “Saklı Hükümler” kapsamı içerisinde yer alan
hususların, STC’ye, OTL ve OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketleri üzerinde
belirleyici etki sağlamadığı ve sadece azınlık pay sahibi olarak STC’nin yaptığı
yatırımı koruma amacını yansıttığı bir an için kabul edilse dahi; OTL ve
OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin yönetim kadrosuna STC tarafından
atanacak pozisyonların, bu pozisyonların Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer alan
ve belli bir kısmına yukarıda yer verilen görev tanımları itibarıyla, STC’ye, adı
geçen teşebbüslerin operasyon, strateji belirleme, pazarlama ve düzenleme 420
alanlarında, diğer bir deyişle, temel ticari politikasına ilişkin önemli ve stratejik
konularda belirleyici bir rol sağladığı sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede STC’ye tanınan hakların, azınlık hisselerine sahip hissedarların
yatırımcı olarak mali çıkarlarını korumanın ötesine geçtiği, STC’nin yaptığı
yatırımı koruma amacını aştığı, STC’ye söz konusu teşebbüslerin kontrolü
üzerinde belirleyici etki sağlama imkânı verdiği ve bildirim konusu devir işlemi
sonucunda söz konusu teşebbüslerin SO Grubu ve STC’nin ortak kontrolü
altında faaliyetlerine devam edeceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde STC tarafından OTL’nin %35
hissesinin devir alınması ile STC’ye “Saklı Hükümler” kapsamında tanınan 430
08-29/366-120
11
veto hakları ve OTL ile OTL’nin Türkiye’deki bağlı şirketlerinin yönetim
kadrosuna STC tarafından atanacak pozisyonlar ile ilgili haklar sebebiyle,
1997/1 sayılı Tebliğ bakımından inceleme konusu devir işlemi öncesine göre
bir kontrol değişikliği yaşandığı ve bu anlamda anılan hisse devir işleminin bir
birleşme/devralma olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (c) bendine göre, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7. 440
maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul
edilmektedir.
Bu çerçevede, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul
edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası
(c) bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması
gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir;
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim 450
arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
Dosyada yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin
yukarıda sayılan unsurları taşıdığı ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir
ortak girişim işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca “Bu
Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda
birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında
veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın 460
% 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş
trilyon Türk Lirası’nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur”.
Dosya konusu devralma işleminde alıcı konumundaki STC’nin ilgili pazarlarda
herhangi bir faaliyeti olmaması nedeniyle bu pazarlara ilişkin bir cirosu
bulunmamaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, dosya konusu işlem özelinde, alıcının devre
konu şirketlerin faaliyet alanlarında yer alan herhangi bir teşebbüsü kontrol 470
etmiyor olması nedeniyle ilgili pazarların geniş veya dar tanımlanmasının
dosyanın değerlendirilmesinde sonucu değiştirebilecek bir unsur olmaması
nedeniyle, ilgili ürün pazarı, bilişim ve telekomünikasyon hizmetleri pazarı
olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede, Avea’nın %81 hissesine de sahip olan
Türk Telekom’un 2006 yılı cirosu 7.111.193.983 YTL’dir. Dolayısıyla 1997/1
sayılı Tebliğ’de belirtilen ciro eşiğinin aşılması nedeniyle inceleme konusu
işlemin Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken bir işlem olduğu tespit
edilmiştir.
08-29/366-120
12
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın 480
yasaklanabilmesi için işlemin, hâkim durum yaratarak ya da mevcut bir hâkim
durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması
gerekmektedir.
Yukarıda değinildiği üzere dosya konusu işlemlerde OTL hisselerini devralan
taraf olan STC’nin ve onu kontrol eden kişilerin devralınan teşebbüsün ilgili
pazarlarda herhangi bir faaliyetinin bulunmaması sebebiyle dosya konusu
devralma işlemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen şekilde
hâkim durum yaratarak veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirerek ilgili
piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. 490
H.3.3 Rekabet Etmeme Yükümlülüğü Bakımından Yapılan Değerlendirme
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4.2.1. No’lu maddesinde yer verilen rekabet
sınırlaması, “STC hissedarlık payı %10’dan büyük olduğu müddetçe (ve
%10’un altına düşmesini müteakip 12 ay boyunca), STC ve Grup Şirketleri’nin
Türkiye … ticari faaliyetleri ile rekabet içerisine girmeyecek ve ilişkili
şirketlerinin herhangi birinin bu yönde bir faaliyette bulunmamasını
sağlayacaktır.” şeklindedir.
Rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi 500
ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
olma ölçütleri ile birlikte “sadece taraflar açısından sınırlandırıcı olma” ve
“orantılılık” ölçütlerini de sağlaması gerekmektedir.
Doğrudan ilgili olma unsuru sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine
yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil
nitelik taşıması, gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut
olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli
olması durumunu ifade eder.
510
Taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabet yasağını ortak girişimin süresini
aşan bir şekilde hükme bağlayan düzenlemeler, orantılılık ölçütü açısından
gerekli olandan daha fazla bir sınırlama içermiş olacaktır. Zira ortak girişimin
taraflarının sonradan yapacakları hisse devrinin yeni bir devir işlemi olması
nedeniyle, bu yeni devir işlemi sırasında satıcı hissedara rekabet yasağı
getirilebilecektir. Dolayısıyla hisse devri sonrasında geçerli olacak rekabet
yasaklarına, ortak girişimin kurulduğu anda değil, bu hisse devri sırasında
karar verilmesi gerekmektedir. Aksi halde, ileride belirsiz bir tarihte
gerçekleşmesi olası ve kontrol değişikliğine yol açacak bir hisse devir işlemi
sırasında hisselerini devreden tarafa bugünden bağlayıcı nitelikte bir rekabet 520
yasağı getirilmiş olacaktır. Böyle bir düzenleme ise ne zaman gerçekleşeceği
belli olmayan söz konusu hisse devir işlemi esnasında taraflara getirilebilecek
rekabet yasaklarının değerlendirilmesinde dikkate alınacak o döneme ait
koşulların, bugünden tam anlamıyla öngörülemeyecek olması nedeniyle yan
sınırlamalar açısından gerekli olan orantılılık ölçütünün aşılmasına yol
açacaktır.
08-29/366-120
13
Bununla birlikte bu değerlendirme, alıcının, kendisine söz konusu teşebbüs
üzerindeki ortak kontrolün tarafı olma imkânı veren hisselerini, bu teşebbüs
üzerinde halihazırda ortak kontrolün diğer taraflarına devretmesi durumunda 530
geçerli olacaktır. Diğer bir deyişle, STC’nin, kendisine söz konusu teşebbüs
üzerindeki ortak kontrolün tarafı olma imkânı veren hisseleri, üçüncü kişilere
devretmesi ve bu üçüncü kişilerin STC’ye herhangi bir rekabet sınırlaması
getirmemesi halinde SO Grubu, hisseleri devre konu teşebbüslerin faaliyetleri
itibarıyla herhangi bir rekabet yasağının makul sınırlar çerçevesindeki
korumasından yararlanamayacaktır. STC’nin OTL, Ojer Telekom, Türk
Telekom ve Avea’nın yönetim kurullarına yönetim kurulu üyesi ve kendisine
OTL, Türk Telekom ve Avea’nın ticari politikalarına ilişkin önemli ve stratejik
konularda belirleyici rol sağlayan pek çok önemli pozisyona üst düzey yönetici
atama haklarına sahip olduğu göz önünde bulundurulduğunda, SO 540
Grubu’nun, STC’nin söz konusu hisseleri üçüncü kişilere devretmesi halinde
geçerli olabilecek senaryo açısından makul bir rekabet sınırlaması ile
korunmasında bir sakınca olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, Hissedarlar Sözleşmesi’nin
4.2.1. maddesinde düzenlenen Saudi Telecom Company’nin hissedarlık
payının %10’un altına düşmesini müteakip 12 ay süre ile bu şirkete getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğünün, Saudi Telecom Company’nin kendisine
ortak kontrolün tarafı olma imkanı veren hisseleri üçüncü kişilere devretmesi
hali ile sınırlandırılması koşuluyla yan sınırlama sayılabileceği sonucuna 550
varılmıştır.
I.SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut 560
hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,
2. Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4.2.1. maddesinde düzenlenen Saudi
Telecom Company’nin hissedarlık payının %10’un altına düşmesini
müteakip 12 ay süre ile bu şirkete getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün Saudi Telecom Company’nin kendisine ortak kontrolün
tarafı olma imkanı veren hisseleri üçüncü kişilere devretmesi hali ile
sınırlandırılması kaydıyla bu yükümlülüğün yan sınırlama sayılarak
işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 570
Full & Egal Universal Law Academy