Ek Ödeme
5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında,
“Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar, bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.”
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13 üncü maddesinde,
"4. Maliye Bakanı:
a) (Mülga : 5/7/1991 - KHK - 433/16md., Yeniden düzenleme: 19/8/1991 - KHK - 449/3 md. Değişik: 20/3/1997 - KHK - 570/12 md.)
Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya,
b) Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatında çalışan (sözleşmeli olarak istihdam edilenler dahil) personele, normal mesai gün ve saatleri dahilinde, daire dışında yapılan çalışmalarda, aylık toplam 100 saati geçmemek üzere, dışarıda geçirilen her bir saat için, karşılığı genel bütçeden ödenen fazla mesai ücreti esas alınmak suretiyle, bu ücretin üç katını aşmayacak şekilde ödeme yaptırmaya,
c) Maliye Bakanlığı ile Gelir İdaresi Başkanlığı merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele, ayda 100 saati aşmayacak şekilde yaptırılacak ek fazla mesai karşılığında, fazla mesainin yaptırıldığı saatler, çalışma mahalleri, çalışmaların resmi tatil ve bayram günlerinde yaptırılması gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, Genel Bütçeden ödenen fazla mesai ücretinin beş katını aşmayacak şekilde, saat başına farklı fazla mesai ücreti tespitine,
d) (Ek: 28/12/2001-4731/4 md.) Şehirler arası yollarda yapılacak vergi denetimlerine yardımcı olmak üzere görevlendirilen güvenlik görevlilerine de bu esaslar dahilinde fazla çalışma ücreti ödenmesine,
Yetkilidir.
Ek ödemelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır.
(Ek hüküm: 26.12.1993 – 3946/2 md.) Görev yapılan birim ve iş hacmi, görev mahalli, görevin önem ve güçlüğü, personelin sınıfı, kadro unvanı, derecesi ve atanma biçimi gibi kriterlere göre yapılacak ek ödemelerin farklı miktarları ve ödemeye ilişkin usul ve esasları Maliye Bakanı tarafından tespit edilir.
(Ek hüküm: 26/12/1993 – 3946/2 md.) Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılacak ödemeler Gelir Vergisine tabi tutulmaz. (Ek cümle: 20/6/2001–4684/15 md.) Bu ödemeler bütçeden karşılanır. Bağlı kuruluşlar personeline yapılacak ek ödemelerin belirlenmesinde, bunlara ödenmekte olan ikramiye, fazla mesai ücreti gibi farklı ödemeler ile diğer imkanlar dikkate alınır ve bağlı kuruluş bütçelerinden ödenir.
(Ek paragraf: (7)17/9/2004–5234/5 md.) Bu madde kapsamında bulunan personele yapılan ikramiye, teşvik primi, teşvik ödemesi, döner sermaye katkı payı ödemeleri, döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeler ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ödenen tutarlar ile Maliye Bakanlığınca belirlenecek benzeri ödemelerin net tutarları, bu madde kapsamında yapılan ek ödemenin aylık net tutarından mahsup edilir. Mahsuba ilişkin esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir. Bu ödeme ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye payı, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz."
Hükümleri yer almaktadır.
Ek 13 üncü madde uyarınca çıkarılan Maliye Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde, "Bu usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personeli (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) kapsar''
"Ek ödeme Oran ve Miktarları" başlıklı 3 üncü maddesinde, "Bu usul ve esaslar kapsamına giren personele en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) ekli cetvellerde yer alan oranların uygulanması suretiyle hesaplanan miktarlarda ek ödeme yapılır'' denilmiş olup,
Ek - I Sayılı Cetvelin 2 nci sırasında "...Genel Müdür için %195", 4 üncü sırasında ise "Müstakil Daire Başkanı için % 190" oranında ek tazminat öngörülmüştür.
Söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği kadrosuna atanan personel büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmeti sınıfına dahil bakanlık genel müdürlerinin, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanlarının ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklarından aynen yararlandırılacaklardır. Burada söz konusu olan hizmet sınıflarının, görev unvanlarının, kadro ve görev durumuna göre yapılacak ödemelerin vs. belirlendiği genel düzenlemeleri içeren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda ön görülen haklardır. Zira 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı birinci maddesinde,
“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.
Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.”
Denilmek suretiyle, bu Kanunla yapılan düzenlemelerin madde metninde sayılan bütün kurumlarda çalışan memurları kapsadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla Devlet memurlarının hak ve yükümlülüklerine yönelik genel düzenlemeler bu yasada yapılmış olup, diğer kanunlarda memur haklarına ilişkin yapılan atıflarda, özellikle bir başka yasal düzenleme zikredilmemiş ise 657 sayılı kanun düzenlemelerinin anlaşılması gerekmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13üncü maddesinde getirilen haklar ise yine aynı kanunda geçen ifadelerle Maliye Bakanlığı personeline özgülenmiştir.
Savunmalarda “memur lehine yorum” şeklinde bir ilkenin personel hukukunun temel prensibi olduğundan bahsedilmektedir.
Doktrinde kanun hükümlerinin yorumlanması ilkeleri üzerinde çeşitli görüşler ve tartışmalar olmakla birlikte, yürürlükteki kanunları yorumlarken bu metotlardan hangisi ya da hangilerinin göz önünde bulundurulacağı kanun koyucunun tercihi ile çözümlenmektedir. Pozitif hukuk normu haline getirilmeyen yorum metotları uygulayıcılara yön vermekle birlikte uygulanma zorunluluğu bulunmayan görüşler olarak kalmak durumundadırlar. Öğretide, kanun hükümlerinin yorumlanması konusunda lafzi yorum, sübjektif tarihi yorum, objektif tarihi yorum, serbest yorum gibi metotlar ileri sürülmüş olmakla birlikte, genel uygulamada hangi metottan faydalanılacağı 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile belirlenmiştir. Söz konusu fıkra, “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Demek suretiyle münhasıran lafzi bir yorumun yetersizliğine işaret ettiği gibi, serbest bir yoruma da cevaz bulunmadığını kabul etmektedir. Yorumu yapan ve özellikle hakim kanunun lafzı ve ruhiyle bağlıdır.
Savunmada “memur lehine yorum ilkesi” olarak ifade edilen ilke, gerçekte ceza hukuku alanında uygulanan ceza yasalarının zaman itibariyle “fail lehine yorum”u ilkesidir. Bu ilke öğretide kendisine yer bulmuş olmakla birlikte ceza hukuku alanında uygulayıcıların dikkate alma zorunluluğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” Hükmü ile olmuştur. Söz konusu ilke bu şekilde bir hukuk normu haline getirilmese idi uygulanma zorunluluğu bulunmayan bir görüş olarak kalacaktı. Dolayısıyla uygulayıcıların uymak zorunda bulunduğu, yasaların memurlar lehine yorumlanmasını gerektirir bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi doktrinde kanunların memurlar lehine yorumlanması gerektiğini ifade eden bir görüş de bulunmamaktadır. Kaldı ki 5302 sayılı Kanunun 36/4. maddesinin 657 sayılı kanuna atıf yaptığı açık olup yorumu gerektirir bir kanun boşluğu da bulunmamaktadır. Üstelik kanun koyucu 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde 24.10.2011 tarih ve 661 sayılı KHK nın 62 nci maddesi ile yaptığı, “Genel sekreter, valinin teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile atanır ve aynı usulle görevden alınır. Büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel sekreter kadrosuna atananlar, genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürleri, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar bakanlık bağımsız daire başkanları, 1. hukuk müşaviri ve daire başkanı kadrosuna atananlar ise bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynen yararlanırlar, diğer illerde ise genel sekreter kadrosuna atananlar genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık bağımsız daire başkanları, genel sekreter yardımcısı kadrosuna atananlar ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık daire başkanları için ilgili mevzuatında öngörülen ek gösterge, makam, görev ve temsil tazminatları ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesi uyarınca ödenen zam ve tazminatlardan aynı usul ve esaslar dahilinde yararlanırlar.” şeklindeki değişiklikle, İl Özel İdaresi Genel Sekreterine ödenecek ücret konusunda münhasıran 657 sayılı kanunda öngörülen ödemelerin dikkate alınacağını açıkça ifade etmiştir.
6289 sayılı Kamu Görevlileri sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 4688 sayılı Kamu Sendikaları Kanununa eklenen geçici 14 üncü maddenin ikinci fıkrasında,
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.”
Denilmektedir.
Madde metninde belirtilen ek ödemelerin niteliği itibariyle daha önce ortada olmayan ve memur temsilcileriyle akdedilen bir toplu sözleşme ya da idarece yapılan bir başka tasarrufla ihdas edilen bir ödeme olması gerekmektedir. Bir başka ifade ile bu ödemelerin hukuki dayanağı toplu sözleşme ya da idare tarafından gerçekleştirilen bir işlem olması gerekir. Burada söz konusu ödeme ise 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi dayanak gösterilerek yapılmıştır. Dolayısıyla bu ödeme 4688 sayılı Kamu Sendikaları Kanununun Geçici 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi yasal olarak mümkün görülememektedir.
Açıklanan nedenlerle … İl Özel İdaresi Genel Sekreteri kadrosuna atanan personele 5302 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereğince mali hakları kapsamında ödeme yapılırken, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Ek 13 üncü maddesiyle, Maliye Bakanlığı ve bağlı kuruluşların merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personel için ön görülmüş olan ek ödemenin de dikkate alınması sonucu oluşan ve hesabı aşağıda gösterilen toplam … TL kamu zararından,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’dan,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’den,
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ve temyiz yolu açık olmak üzere tazminen tahsiline, Başkan … ve üye …’ün,
‘‘5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, “Genel Sekreterlik kadrosuna atananlar, büyükşehir belediyesi bulunan illerde genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü, diğer illerde ise genel idare hizmetleri sınıfına dahil müstakil daire başkanı için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar, bunlar valinin teklifi ve İçişleri Bakanlığının onayı ile atanır.”
Hükmü yer almaktadır. Mevzuatımızda, bir kadronun özlük haklarının bir başka kadro veya unvana endekslendiği durumlarda, “aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer mali hakları” ibaresi kullanılırken (4761 sayılı kanunun 15 inci maddesi, 278 sayılı kanununun ek 3 üncü maddesi, 4046 sayılı kanunun 6 ncı maddesi, 4207 sayılı kanunun geçici 5 inci maddesi, 2954 sayılı kanunun geçici 8 inci maddesi) 5302 sayılı kanunda, “genel idare hizmetleri sınıfına dahil bakanlık genel müdürü” ibaresinin kullanılması, sadece bir unvan veya kadroya endekslenmeden öte, değişen şartlar ve mevzuat çerçevesinde değişiklik arz eden özlük haklarında esnek davranabilmeyi ve bu kadrolara atananları bu yönüyle korumayı amaçladığı açıktır. Kamuda “Genel Müdür” unvanına sahip olup aylık ve özlük hakları açısından birbirinden çok farklılık arz eden birçok görev bulunmaktadır. Bu nedenle kanun koyucu, bu geniş yelpazeyi “Bakanlık Genel Müdürü” diyerek daraltmış ancak, hangi bakanlığın genel müdürünün özlük haklarının ödeneceği hususunu kurumların tercihine bırakmıştır. Diğer taraftan, “bakanlık genel müdürleri için ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanırlar.” hükmü çok açık olup bunun ek ödemeyi içermeyeceği, ek ödemeye ilişkin düzenlemenin sadece Maliye Bakanlığı personelini kapsadığını ileri sürmek zorlama bir yorumdur. Kanunda aylık, ek gösterge, makam ve temsil tazminatı, yan ödemeler ayırımına girmeden, “ilgili mevzuatında öngörülen tüm haklardan aynen yararlanır” hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla Maliye Bakanlığı emsal alınarak, ilgili mevzuatı gereğince Maliye Bakanlığı Genel Müdürüne ödenmesi öngörülen her türlü ek ödeme, zam ve tazminattan İl Özel İdaresi Genel Sekreterinin de yararlandırılmasında kanunen her hangi bir sakınca bulunmamaktadır.
Ayrıca, 6289 sayılı Kamu Görevlileri sendikaları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla 4688 sayılı Kamu Sendikaları Kanununa eklenen geçici 14 üncü maddenin ikinci fıkrasında,
“Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır.” hükmü yer almaktadır.
İlgiliye 5302 sayılı Kanun kapsamında ek ödeme yapılamayacağı kanaati oluşsa dahi 4688 sayılı Kanunun bu hükmü karşısında sorumlular için tazmin hükmü verilemeyeceği açıktır. Çünkü olay İl Özel İdaresinin, Genel Sekreterinin mali haklarını Maliye Bakanlığı Genel Müdürüne endekslemesi yönündeki “tasarrufu” neticesinde yaptığı “ek ödemeden” kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla bu ödemenin, yukarıda zikredilen madde gereğince af kapsamında olduğu açıktır.
Açıklanan nedenlerle, 5302 sayılı Kanun gereğince, İl Özel İdaresi Genel Sekreteri kadrosuna atanmış olanlara, Maliye Bakanlığı Genel Müdürü için ilgili mevzuatında öngörülen tüm ödemelerin (ek ödeme dahil) ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki bu tür ödemelerin hukuka aykırı olduğu değerlendirilse bile, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası nedeniyle mali yargılamaya ve takibata konu olamayacağı için söz konusu işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna karar verilmesi gerektiğinden aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.’’
Şeklindeki karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla,