Hizmet Alım Bedeli
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde,
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde,
“(…..) Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”
Yine aynı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde:
“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
(……)
f) Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi,
esas alınır” Denilmektedir.
Yapılan incelemede, “…”, “…” ve “…”nde, ihale aşamasında iki firmanın teklif verdiği, işe ilişkin sözleşmenin imzalanmasından sonra uhdesinde ihale kalan yüklenici ile teklif veren firmanın “İş Ortaklığı Beyannamesi” imzaladıkları, bunun üzerine yapılan bu iş ortaklığının hukuki mahiyeti ve bu bağlamda hak ediş ödemelerinin kime ve nasıl yapılması konusunda uzman avukattan hukuki mütalaa almak için 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi gereğince “Danışmanlık Hizmeti” alınması için karar alındığı,
Bahse konu hizmet alımı için üç avukatın teklif verdiği,
Bu tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda … Bürosundan … TL karşılığında danışmanlık hizmetinin alındığı
Görülmüştür.
Söz konusu hizmet alımı için diğer iki avukat tarafından da teklif verilmesi hizmet alımına esas “iş ortaklığı” konusunun uzmanlık gerektiren bir konu olmadığı kanaatini uyandırmaktadır. Kaldı ki Borçlar Kanunu ve Kamu İhale Kanununda açıkça düzenlenmiş olan bu konuda avukatlık mesleğini icra eden herhangi bir avukatın mütalaa verebileceği aşikardır.
Diğer taraftan, İdarede iki adet sözleşmeli avukat istihdam edilmektedir. Yukarıda anılan ihale dosyaları için öncelikle idare ile avukatlık hizmet sözleşmesi imzalayan ve bu hizmet karşılığında sözleşme ücreti alan kurum avukatlarına başvurulması gerekmektedir.
Dolayısıyla gerek hizmet alımına esas konunun uzmanlık gerektiren bir konu olmaması, gerekse idarede iki adet sözleşmeli avukat çalıştırılmasına rağmen söz konusu danışmanlık hizmetinin satın alınması, kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması gerekliliği ile bağdaşmadığı gibi ilgili avukata hizmet bedeli ödenmesi de kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Açıklanan gerekçelerle İmar ve Yapı İşleri Daire Başkanlığınca çeşitli ilköğretim okullarının ihale dosyaları için kaynakların etkili, ekonomik, tutumlu kullanımı gereğine aykırı olarak uzman avukattan danışmanlık hizmet alımı yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararın,
Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’e
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ve temyiz yolu açık olmak üzere ödettirilmesine
Üye … ve Üye …’ün, “4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinden her türlü kaynaktan karşılanan hizmet alımlarının bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, 4 üncü maddesinde ki hizmet tanımından danışmanlık faaliyetlerinin hizmet tanımı kapsamında olduğu, 22 nci maddenin (h) bendinden de “8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları”nın doğrudan temin usulüyle temin edilebileceği anlaşılmaktadır.
İhale kanununun atıfta bulunduğu 4353 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “ihtisas gerektiren ve ihtiyaç duyulan hallerde” 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabileceği ifade edilmektedir. Gerçi bu alımda ilgili Bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı aranması şartı bulunmakta ise de kanunun Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Umum Müdürlüğü hakkında çıkartılmış olduğu düşünüldüğünde mahalli idareler için aynı prosedürün aranmasına gerek olmadığı, 4734 sayılı kanundaki atıf nedeniyle sadece yapılacak işin niteliğinin tespiti açısından 4353 sayılı kanuna bakmak gerektiği anlaşılmaktadır. 4353 sayılı kanunda da “ihtisas gerektiren ve ihtiyaç duyulan hallerde” doğrudan temin usulsüyle bu alımın gerçekleştirilmesine cevaz verildiği görülmektedir. Bu açıdan yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
İdarede iki adet sözleşmeli avukat çalıştırılmasına rağmen söz konusu danışmanlık hizmetinin satın alınması, kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması gerekliliği ile bağdaşmadığı iddiası haklı görülse bile, bir kamu zararından söz edebilmek ve görevlilerin mali sorumluluğuna hükmedebilmek için öncelikle ortada mevzuata aykırı karar, işlem, eylemin olması gerekir. Bu tür bir aykırılık tespit edilmeden, idare bünyesinde iki avukat istihdam edildiği veya işin ihtisas gerektirmediği gerekçeleri, yapılan işin yerindeliğinin sorgulanması anlamına gelebilir. Oysa hukuka aykırılık olmadan salt kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılmadığı iddiası mali sorumluluk değil, yönetsel sorumluluk doğurur. Kaldı ki denetçinin emsal aldığı Avukatlık Ücret Tarifesi, asgari bedelleri tespit etmekte olup gerçek fiyat taraflar arasında, işin niteliği esas alınarak belirlenecektir. Bu açıdan tazmin hükmü verilmemesi uygun olur.”
Şeklindeki karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla,