Hakediş bedeli ve gecikme cezası
… yükleniminde bulunan … İşinde,
A) İhale kapsamında olmayan bazı iş kalemleri için ödemede bulunulması nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğu iddia edilmekle birlikte, mevzuata aykırı olarak yapılan iş ve işlemler nedeniyle ilgililerin idari ve cezai sorumlulukları yönüyle konunun bakanlığına ve Cumhuriyet Savcılığına yazılması talep edilmektedir.
… İşi Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları İle Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Olarak Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmeliğin 25 inci maddesi uyarınca ihale edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinde, “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Kültür ve Turizm Bakanlığının Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon, Projeleri Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları İle Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Olarak Mal Ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmeliğinin 41 inci maddesine Dayanılarak Hazırlanmış Olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde iş kalemi, “Birim fiyat sözleşme ile yapılacak işlerde, teknik ve özel yapım şartları belirtilen, birim fiyat tarifleri bulunan ve sözleşmelerinde bedeli gösterilen veya sonradan yeni birim fiyatı yapılan ödemeye esas birimleri,” olarak tanımlamaktadır.
Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 21 inci maddesinde, “Uygulama sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş, Sözleşme bedelinin %50’sinden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”,
“Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde,
“a) Ön veya kesin proje üzerinden veya proje yapımı ile uygulamanın birlikte yapılarak sözleşmeye bağlandığı işlerde işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,
b) Bu şartnamenin 21 inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,
Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur.”
denilmektedir.
İşe ilişkin sözleşmenin 6 ncı maddesinde ise,
“(…)
6.2.Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Sorumluların savunmalarından, … İşinin yapımı esnasında, işin birim fiyat teklif cetvelinde olmayan ancak uygulama sırasında yapılmasına gerek duyulan iş kalemlerine ilişkin yukarıya alınan hükümlere uygun olarak yüklenici ve idarenin birlikte yeni birim fiyat tespit ettiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, savunmada belirtilen gerekçelerle, yeni birim fiyat tespiti üzerine yükleniciye ödenen toplam … TL’ye ilişkin kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına,
( Üye …’in, “Öncelikle bedeli ödenen iş kalemlerinin inşaat için zaruri nakliye kalemlerinden oluştuğu görülmektedir. Kaldı ki bu imalatların %50’lik iş artışı içinde olup olmadığı da net olarak ortaya konmamıştır. Şayet %50 kapsamında idarenin onayı ile gerçekleşmiş ise denecek bir husus yoktur. Eğer %50 üzerinde gerçekleşmiş ise fiilen yapılmış bir imalat yok kabul edilemez. Vekaletsiz iş görme kapsamında müteahhit karı açısından bir sorgulama yapılabilir. Mevcut haliyle imalatın tümüne kamu zararı denilemez. Belki imalat miktarını takip etmeyen görevliler açısından idari soruşturma istenebilir. Bu nedenle ya bu imalatlarla ilgili kara tazmin denilmeli, ya da bu haliyle beraat denilmesi uygun olur.” şeklindeki ilave görüşü ve
Üye … ile Üye …’in, “Yeni birim fiyatların nakliye kalemlerine ilişkin olduğu görülmektedir. Bu iş kalemlerinin işin başından beri öngörülmesi gerektiği ve %50’lik iş artışının üzerinde olduğu dikkate alındığında, yeni birim fiyat tutanağı düzenlenerek oluşturulan iş kalemleri için yükleniciye ödemede bulunulamayacaktır. Bu nedenle tazmin hükmü verilmesi uygun olur.” şeklindeki oylarına karşın ) oy çokluğuyla,
Konunun bakanlığına ve Cumhuriyet Savcılığına yazılmasına gerek bulunmadığına oy birliğiyle,
B) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici kabul” başlıklı 42 nci maddesinin 5 inci fıkrasının (b) bendinde, “Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.” denilmektedir.
Söz konusu iş için düzenlenen Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında, işin süre uzatımı dahil bitirilmesi gereken tarih …, geçici kabul itibar tarihi … olarak belirtilmiştir. Tutanakta geçici kabule engel teşkil etmeyen eksiklikler belirtilmiş ve bu eksikliklerin giderilmesi için 45 gün süre verilmiştir. … tarihli Durum Tespit Tutanağında, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının yükleniciye … tarihinde tebliğ edildiği, 45 günlük sürenin … tarihinde dolduğu, kusur ve eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın 1/2 oranında günlük ceza uygulanacağının yükleniciye … ve … sayılı yazılar ile tebliğ edildiği belirtilmiştir. Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağında ise işin bitirildiği ve geçici kabul itibar tarihi … olarak belirtilmiştir.
Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağında belirtilen eksikliklerin tamamlanması için verilen 45 günlük süreden sonraki günler için hesaplanan günlük gecikme cezası kısmi gecikme cezası olarak kesilmiştir. Fakat yukarıda anılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükmünde cezanın tespitinde, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanacağı belirtilmekte olup bu husus kısmi gecikme cezası anlamına gelmemektedir. Eksikliklerin niteliğine göre bu oran idarece belirlenecektir. İdare giderilecek eksikliklerin durumuna göre bu oranı 1/2 olarak belirlemiştir. Dolayısıyla uygulanacak ceza miktarı tespit edilirken sözleşme bedelinin esas alınması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, iş kalemi bazında kısmi ceza şeklinde uygulama yapıldığı ve böylece gecikme cezasının eksik kesildiği tespit edilmiştir.
Bu itibarla, …İşinde geçici kabul sonrası eksikliklerin giderilmesinde gecikilen süre için eksik gecikme cezası kesilmesi sonucu oluşan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … ile Diğer Sorumlular … ve …’ya, müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ve temyiz yolu açık olmak üzere ödettirilmesine,
Konunun Bakanlığına ve Cumhuriyet Savcılığına yazılmasına gerek bulunmadığına oy birliğiyle,