… işinde … tarihli iş artışı kapsamında ödeme yapılan rapora konu hususlar maddeler halinde değerlendirildiğinde,
A- 1. Blok (…) ile ilgili olarak, iş artışı kapsamında tasfiye kabul tutanağında bozulduğu belirtilen bodrum perdelerine yapılan su ve ısı yalıtımı ile ilgili herhangi bir imalat bedeli ödenmediği, iş artışına konu olan imalat kısmının temel yan ve üst yüzeyleri olduğu, bu yüzeyler ikmal inşaatı başlamadan önce toprak dolgu altında kaldığı için tasfiye kabul tutanağında bu yüzeylerdeki imalatların durumu ile ilgili herhangi bir bilgi verilmediği,
2. ve 3. Blok (… 1 ve … 2) ile ilgili olarak, iş artışı kapsamında sadece ilk taahhüt kapsamında yapılan ancak, toprak dolgu altında kalan temel yan ve üst yüzeyleri ile 2 m yüksekliğindeki perdelerin dış yüzeylerine yapılan su ve ısı yalıtımı ile ilgili imalat bedellerinin ödendiği, dış perdelerin 2 m yükseklikten sonraki bölümlerine yapılan tüm imalatlar ikmal inşaatı taahhüdünde olduğu için herhangi bir iş artışına konu edilmediği,
5. ve 6. Blok (… 1 ve … 2) ile ilgili olarak, tasfiye kabul tutanağında su ve ısı yalıtımı ile ilgili herhangi bir bilgi yer almadığı, temel yan ve üst yüzeyleri ve bodrum perdeleri imalatlarının durumu ile ilgili herhangi bir bilgi verilmediği, iş artışı kapsamında bodrum perde duvarları ile temel yan ve üst yüzeylerine yapılan su ve ısı yalıtımı imalat bedelleri gerekçe raporuna istinaden ödendiği,
8. Blok (… 2) ile ilgili olarak, tasfiye tutanağında aksları belirtilen perdelere ait herhangi bir imalat bedeli ödenmediği, bu perdeler haricindeki ve ikmal inşaatı başlamadan önce toprak dolgu altında kalan bodrum perdeleri ile temel yan ve üst yüzeylerine ait su ve ısı yalıtım imalatları bedelinin gerekçe raporuna istinaden ödendiği,
9. Blok (…) ile ilgili olarak, tasfiye kabul tutanağında su ve ısı yalıtımı ile ilgili herhangi bir bilgi yer almadığı, temel yan ve üst yüzeyleri ve bodrum perdeleri imalatlarının durumu ile ilgili herhangi bir bilgi verilmediği, iş artışı kapsamında bodrum perde duvarları ile temel yan ve üst yüzeylerine yapılan su ve ısı yalıtımı imalat bedellerinin gerekçe raporuna istinaden ödendiği, anlaşılmıştır.
Yapım işinin yukarıda belirtilen bölümlerinde iş artışı kapsamında yapılan imalatlarla ilgili olarak tasfiye kabul tutanağında herhangi bir bilgi yer almadığından, söz konusu imalatların önceki taahhüt kapsamında yapıldığından söz edilemez. Bu nedenle tasfiye tutanağında hakkında herhangi bir bilgi bulunmayan imalatların sonradan iş artışı ile yükleniciye yaptırılması mevzuata uygundur.
Bunların dışında, işe ait alt yapı uygulama projesi bulunmadığından ve kanalizasyon ve yağmur suyu rögarlarının yerinin vaziyet planı üzerinde şematik olarak gösterildiğinden, bağlantı yapılacak belediye hattına ait borularda uyuşmazlık oluşmuş ve konu … Belediye Başkanlığına bildirilerek, bağlantı yapılacak hattaki boru çaplarının uygun hale getirilmesi istenmiştir. … Belediye Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile ….kanalizasyon ve yağmur suyu hatlarının 2 kısma ayrılarak belirtilen noktalardan belediye hattına bağlantı yapılması istenmiş, bu nedenle ilk taahhüt kapsamında yapılan rögarlar yeni uygulama projesi gereğince kullanılamamıştır. Ancak yeni uygulama projesi gereğince, yağmur suyu hattının tamamı ve kanalizasyon hatlarının bir kısmı ile ilgili düşülmesi gereken imalat tutarlarının 1 nolu iş artışı kapsamında düşülmemesi nedeniyle … TL kamu zararı oluşmuştur.
B- İşin Projesinde ve Mahal Listesinde prekast kat silmelerinin andezitten olacağına dair bir ifade bulunmadığından, …bloğu kat silmelerinde değişikliğe gidilerek, strafor yerine andezit kat silmelerinin iş artışı kapsamında yapılmış, ancak yapımından vazgeçilen strafor kat silmeleri ile ilgili kesintiler yapılmadığından … TL kamu zararı oluşmuştur.
C- … tarihli iş artışı kapsamında yer döşemesi pvc olan odaların alanlarında artışlar meydana geldiğinden, azalan ile artan pvc imalatları arasındaki farkın … m2 olduğu ve mukayeseli hesaba bu miktar yansıtıldığından, ilişilecek bir husus bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak yukarıda belirtilen gerekçelerle, … işinde iş artışı kapsamında ödeme yapılan … TL’nin … TL’si mevzuata uygun olduğundan ilişilecek husus bulunmadığına,
Uygulama projesindeki değişiklik sonucu yapılması gereken kesintilerin yapılmaması nedeniyle oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … ile Diğer Sorumlu …’e müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ve temyiz yolu açık olmak üzere ödettirilmesine,
(Üye …’nün, “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48. maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, …, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır” hükmüne yer verilmiş idare de bu hüküm paralelinde söz konusu işin denetim ve kontrollük işini ihale etmiştir. Aynı Kanunda Danışman da “Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, … danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını” şeklinde tanımlanmıştır. Bu kapsamda ihalesi yapılan danışmanlık işinin Teknik Şartnamesinin 2.2. maddesinde “Danışmanın Yükümlülükleri”nden bazıları,
- inşaat alanındaki tüm inşaatların yapımını denetleyecek ve projelerine ve standartlarına uygun olarak yapılmalarını sağlamak ve bu hususlarla ilgili her türlü tedbiri almak,
- inşaata ilişkin aşınma, nemlilik, iletkenlik, stabilite, akışkanlık, kırılganlık vb. testlerin yapılmasını sağlamak,
- labaratuar testlerini yaptırarak sağlayarak ştandart ve şartnamelere uygunluğu kontrol etmek,
- imalatın her kademesinde gerekli ölçüm ve denetimleri yapmak ve imalatın bir sonraki aşaması için onay vermek,
- müteahhide yapılacak ödemelere esas olan ara hakkedişler, metraj ve evrakı tanzim edip imzalayarak idareye sevk etmek,
- teminat süresi içerisinde işlerin kontrolünden, muayenesinden ve eksik imalatları tamamlatmaktan sorumlu olmak,
- geçece kabul sonrası tüm kontrolleri tamamlayıp tüm kusurların giderildiğinden emin olduktan sonra kesin kabulün yapılması için idareye teklif götürmek,
şeklinde sayılmıştır.
4735 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde de “Danışmanlık hizmetlerinde, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, hatalı yaklaşık maliyet tespiti, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, meslek ahlakına uygun davranılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen zarar ve ziyandan hizmet sunucusu doğrudan, yapı denetimi hizmetinin sunulduğu durumda ise yapım işini üstlenen yüklenici ve alt yüklenicilerle birlikte onbeş yıl süre ile müteselsilen sorumludur.
Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre hizmet sunucusuna ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” Denilmektedir.
5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için mevzuata aykırılık yeterli görülmekte, ilgili kamu görevlileri bidayeten zimmettar addedilmekteydi. Ancak mali sorumluluk açısından sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar da ayrıca sayılmıştır. Bu düzenlemeye göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmalıdır. Ayrıca 6085 sayılı Kanun sonrası getirilen yeni sorumluluk anlayışına göre yapılan bir harcamaya kamu zararı diyebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması yanında sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulması da gerekmektedir.
Tüm bu düzenlemeler çerçevesinde, mevzuata uygun olarak kontrollük ve denetim işi bir danışmanlık firmasına ihale edilmiş kapsamlı bir yapım işi ile ilgili olarak teknik bilgi hatta laboratuvar testleri olmadan çıplak gözle anlaşılması mümkün olmayacak imalat eksiklikleri veya standartlara aykırı imalatlar nedeniyle idari personele mali sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, işlerin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılmaması, bilgi ve deneyimin idarenin yararına kullanılmaması ve benzeri nedenlerle meydana gelen teknik ve fiili tespitlere dayalı zarar ve ziyandan imalatların her safhasında yapı kontrol hizmetini yürüten, hakedişleri düzenleyip imzalayan müşavir firma (Danışman firma olan …) sorumlu tutulmalıdır. Ancak bu sorumluluk Sayıştayca tespit edilecek mali sorumluluk kapsamında bulunmadığından meydana gelen zararın genel hükümlere göre telafisinin sağlanması için konunun idaresine yazılması, takibinin yapılması, mali denetim raporunda yer verilmesi, ayrıca danışmanlık hizmet alımı ile gerçekleştirilen bu tür uygulamalarla ilgili sorumluluk hususuna ilişkin mevzuat düzenlemeleri hakkında TBMM nin bilgilendirilmesi uygun olur.”)
Şeklindeki görüşüne karşın oy çokluğuyla,