A) İrtifak hakkı bedeli
… mülkiyetinde bulunan taşınmaz üzerinde 30 yıllık irtifak hakkı tesis edilmesi işinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Pazarlık Usulüyle Yapılacak İşler” başlıklı 51 inci maddesinin (g) bendine göre pazarlık usulüyle ihale edildiği ve irtifak hakkı bedelinin Belediye, Ticaret Odası ve Emlak Komisyoncuları Odası gibi uzman kuruluşlara sorulmadan belirlendiği görülmüştür.
2886 sayılı Kanunun 51 nci maddesinin (g) bendinde, kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin pazarlıkla yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
Bahse konu 51 inci madde hükmüne göre, (g) bendinde yazılı işler için yapılacak ihalelerde idarelerin tahmini bedel tespiti yapmaları gerekmekte olup, aynı Kanunun “Tahmin Edilen Bedelin Tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde,
“Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir.”
hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlere uygun olarak … Üniversitesinin mülkiyetinde olan taşınmaz üzerinde irtifak hakkı kurulmadan önce oluşturulan bir komisyon tarafından söz konusu bölgede yapılan ve kesinleşmiş kamulaştırma işlemlerinde gerçekleşen rayiç bedeller esas alınmak suretiyle tahmin edilen bedelin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu bedelin tespitinde Belediye, Ticaret Odası ve Emlak Komisyoncuları Odası gibi uzman kuruluşlardan fiyat soruşturulması hususu ise Kanunda zorunlu tutulmamış, rayiç bedelin tespitinde “gerektiğinde” yararlanılacak bir yol olarak öngörülmüştür. İhalesi yapılacak taşınmaz malın rayiç bedelin tespitinde kullanılabilecek kesinleşmiş kamulaştırma bedeli gibi objektif verilerin varlığı halinde bu kuruluşlardan görüş alınmadığı gerekçesiyle tahmin edilen bedelin rayiç bedellere uygun olmadığından bahsetmek imkanı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, irtifak hakkı bedelinin tespit edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına, yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygun olduğuna,
(Üye … …’ın, “2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesi, Devletin özel mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerler için uygulanabilir. Maddede geçen “Devlet” tabirinden anlaşılması gerekenin “Hazine (genel bütçeli kuruluşlar)” olduğu yargı kararları ile istikrar kazanmıştır. Dolayısıyla özel bütçeli bir kuruluş olan … Üniversitesinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine göre pazarlıkla ihale edilmesine imkan bulunmamaktadır. Bu nedenle, konunun Yükseköğretim Kurumu Başkanlığına yazılmasına karar verilmesi uygun olur.
Diğer taraftan, savunma ve eki belgelerin incelenmesinden, Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümleri emsal alınarak ilk yıl irtifak hakkı bedelinden %25 indirim yapıldığı anlaşılmaktadır. Oysa söz konusu Yönetmelik Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemekte olup, Üniversitenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar bu Yönetmelik kapsamında bulunmamaktadır. Ayrıca ilk yıl irtifak hakkı bedelinden üniversitelerce indirim yapılmasına imkan veren başkaca bir mevzuat hükmü de bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu hususun sorgu konusu yapılmak üzere Raporun bu maddesinin denetçisine iade edilmesine karar verilmesi uygun olur.)” şeklindeki ilave görüşüyle,
oy birliğiyle,
B) KDV Tevkifatı
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun “Verginin Konusunu Teşkil Eden İşlemler” başlıklı 1 inci maddesinde, “Türkiye'de yapılan aşağıdaki işlemler katma değer vergisine tabidir” denilerek, maddenin 3/f bendinde, Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesinde belirtilen mal ve hakların kiralanması işlemleri”nin Katma Değer Vergisinin konusuna girdiği belirtilmektedir. Gelir Vergisi Kanununun 70 inci maddesine göre de “Gayrimenkul olarak tescil edilen haklar” 3065 sayılı Kanun ile yapılan atıf sonucu katma değer vergisinin konusunu oluşturmaktadır. İrtifak hakkı da gayrimenkul olarak tescil edilen haklar arasında yer almaktadır.
Üniversite ile irtifak hakkı sahibi arasında imzalanan Sözleşmenin 5 inci maddesinde, irtifak hakkı için işletmeci lehine tapuda bağımsız ve sürekli üst hakkı tesis edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca işe ait İhale Komisyonu Kararında teklif edilen bedelin KDV hariç olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu bedellerin tahsilinde KDV hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine aykırı olarak, irtifak hakkı bedeli için KDV tevkifatı yapılmaması sonucu ortaya çıkan … TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme olarak ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise, bahsi geçen kamu zararının … tarihli ve … nolu Muhasebe İşlem Fişi ile tahsil edildiği anlaşıldığından, bu tutara ilişkin ilişilecek bir husus kalmadığına,
oy birliğiyle,