… Büyükşehir Belediyesi … yılı hesabının Sayıştay 1. Dairesinde, … tarihinde yargılanması sonucunda düzenlenen … sayılı ilamın … nci maddesinin … bendiyle, … yüklenimindeki, ….-Türk Lirası ihale bedelli, … işinde, A 60 poz numaralı “Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıp Yapılması” iş kaleminin, birim fiyat tarif ve analizine uygun yapılmadığı gerekçesiyle … TL için tazmin hükmü verilmişti.
Sorumluların temyize başvurması üzerine Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak sayılı kararı ile söz konusu tazmin hükmü tasdik edilmiştir.
Bu defa, sorumluların Temyiz Kurulunun anılan kararına karşı karar düzeltilmesi yoluna başvurmaları üzerine Temyiz Kurulu … tarih ve … tutanak sayılı kararında,
“İlama konu imalata bakıldığında ortada tahta yerine plwood kullanılmasından kaynaklanan bir nefaset eksikliği değil, esasen bütün bir sistem üzerinden (ne 21.016 pozu tarifine ne de 21.017/1 pozu tarifine uyan) bir imalat değişikliği olduğu noktasında kuşku bulunmamaktadır. Çünkü yapılan nihai imalatın (yani fiilen uygulanan beton kalıp imalatının) nefasetinde herhangi bir eksiklik bulunamamış, idarece kalite olarak herhangi bir eksiklik ortaya konulmamıştır. Ortada, projede öngörülenden farklı bir imalat söz konusudur. Dolayısıyla, yapılması gereken aslında bir imalat değişikliğine binaen, vazgeçilen imalat (tahta kullanılan beton kalıbı yerine) ile yeni imalatın (plywood kullanılan özel beton kalıbının) birim fiyatlarının tespitinden ibarettir. Yani işin devamı sırasında imalat değişikliği ve yeni birim fiyat (YBF) tespiti işleminin yapılması zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle, normalde yeni birim fiyat tespit edilirken nasıl hareket edilecek ise, burada da aynı usulün uygulanması gerekecektir.
Sonuç olarak, fiilen uygulanan kalıp imalatının ne 21.016 pozuna, ne de 21.017/1 pozuna uymadığı anlaşılmakta olup, yeni birim fiyat tespiti yapılmadan (asıl) ilamdaki gibi kamu zararının A 60 pozu teklif birim fiyatı üzerinden gidilerek ihale mevzuatında yer almayan kıyaslamalarla, oranlamalarla 27.017/1 pozunda tarif edilen imalat üzerinden yeni birim fiyat çıkarılması ve bu fiyata göre kamu zararı hesap edilmesi mümkün görülmemektedir.
Tüm bu gerekçelerle, … tarih ve …tutanak (…) ilam sayılı Temyiz Kurulu İlamının ... maddesinde karar düzeltilmesine mahal olduğuna ve … sayılı İlamın … maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve tahta malzeme ile yapılması gereken beton imalatının fiilen birden fazla türde plywood kalıp sistemi ile yapılmış olması nedeniyle, öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü (05.03.2009 tarihi ve sonrasında 22’nci) maddesi doğrultusunda, [uygulanan betonarme imalat türleri, kalıp imalatında kullanılan tüm malzemeler ve uygulanan kalıp sistemleri ( yuvarlak kolonlarda çelik kalıp sistemi, konik şeklinde olan perdelerde eğri ve eğik yüzeyli kalıp sistemi, 16 metre yükseklikteki kolonlarda tırmanır kalıp sistemi, 40 cm kalınlığındaki sofito perdelerinde ve döşemede özel tasarlanmış kalıp sistemi, vs.) dikkate alınarak] fiili imalatı karşılayacak şekilde bir veya birden fazla yeni birim fiyat tespit edilmesini, sonrasında ise, yeni birim fiyat (ya da fiyatlar) için ödenmesi gereken tutar ile sözleşme gereğince uygulanan A 60 poz nolu imalat için (yüklenicinin ilk keşifteki teklif birim fiyatı doğrultusunda) ödenen tutar arasında fark oluşacak olursa bu farka %25 müteahhit karı ve ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkının (ve KDV tutarının) ilave edilmesi suretiyle yapılması gereken kesinti miktarının dolayısıyla kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hüküm veren daireye gönderilmesine, oy çokluğuyla karar verilmiştir.”
denilmektedir.
5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesiyle Kamu Gideri, Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının ıskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, mali ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderler şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinin (a) bendiyle, İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması hususu da kamu zararının belirlenmesinde esas tutulmuştur.
Bu hükümlere göre, yapılan bir harcamanın, kamu gideri vasfını taşıması, mevzuata uygun olmasına bağlıdır. İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, kamu gideri vasfını taşımadığı gibi kamu kaynağında eksilmeye ve kamu zararına sebebiyet vermektedir.
Söz konusu iş kalemine ait birim fiyat tarifinde (21.016 pozu), “Çıplak beton betonarme kalıbı yapım işleri için İdarece gerekli görüldüğünde onaylanmış projelerine göre rendelenmiş birinci sınıf 8-10 cm. genişliğinde ve kalınlığı, temizi en az 15 mm. olan tahtaların aralarına plâstik madde konularak içine dökülecek betonun suyunu sızdırmayacak şekilde birleştirilmesi suretiyle kalıp yüzeyinin teşkili, rendelenmiş yüzeyin yağlanması, dakikada 8000-12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için lüzumlu her türlü kereste, çivi, bağlantı malzemesi ve plâstik (veya kauçuk) madde ve zayiatı ile işçilik, müteahhit kârı ve genel giderler dahil 1m2 fiyatı”
21.017/1 poz numaralı “Plywood (film kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıbı” birim fiyat tarifinde, “Çıplak beton betonarme kalıbı yapım işleri için idarece gerekli görüldüğünden onaylanmış projelerine göre TS 46'ya uygun 21 mm kalınlığında plywood film kaplı suni tahtalarla betonun suyunu sızdırmayacak şekilde kalıp yüzeyi teşkili, betona gelecek yüzeyin yağlanması, dakikada 800-12000 devirli vibratöre dayanacak şekilde takviye edilmesi, kalıbın sökülmesi, tekrar kullanılmak üzere kalıp yüzeyinin temizlenmesi, bu işler için her türlü malzeme ve bağlantı malzemesi ve zayiatı ile işçilik, müteahhit karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı.”
Denilmektedir.
Buna göre, imalatın, “rendelenmiş birinci sınıf 8-10 cm genişliğinde tahta” ile yapılması gerekmektedir.
Oysa inşaat aşamalarını gösteren fotoğraflar ile inşaat mahallinde yapılan incelemelerde, imalatın tahta ile yapılmadığı ve kalıp olarak plywood kullanıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda iş kalemi, 21.016 pozu yerine 21.017/1 poz numaralı “Plywood (film kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve Betonarme Kalıbı” birim fiyat tarifine uygun olarak yapılmış olmaktadır. Dolayısıyla ödemenin, buna göre revize edilmesi gerekmektedir.
Her ne kadar imalat, 21.016 pozuna göre yapılmışsa da, kullanılan malzeme bu poza uymamaktadır. Uygulanması daha zor ve zahmetli olan ve pürüzsüzlük için ayrı bir uğraşı gerektiren tahta yerine pürüzsüz ve hazır bir malzeme olan plywood kullanılmıştır. İmalat, 21.016 pozuna uysa bile kullanılan malzemenin ayrı değerlendirilmesi ve fiyatlandırılması gerekmektedir.
Bu noktada, yapılan imalatla aynı sonucun elde edilmesinin bir önemi yoktur. Önemli olan mevzuata ve ihale dokümanına uygun olarak imalatın yapılmasıdır. Aksi bir davranış, hem mevzuata aykırılık, hem de ihaleye katılanlara haksız rekabet uygulanması anlamına gelmektedir.
Kalıp yapımında yaşanan güçlükler, tahta kullanıldığı takdirde de yaşanması muhtemel olduğundan ve hem bu bağlamda, hem de başka nedenlerle yapılacak ek imalatların, mevzuat ve ihale dokümanı çerçevesinde fiyatlandırma imkânı bulunduğundan, imalatın plywooda göre ödenmesi ve ek imalatların, kendi içinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle fazla ödendiği anlaşılan … TL’nin,
Harcama Yetkilisi … (Hakedişi Düzenleyen-Fen İşl.Dai.Bşk), Gerçekleştirme Görevlileri … (Hakedişi Düzenleyen-Şube Md.), … (Hakedişi Düzenleyen-Elektrik Müh.), … (Hakedişi Düzenleyen-Mimar), … (Hakedişi Düzenleyen-Makine Müh.), … (Hakedişi Düzenleyen-İnşaat Müh.), … (Hakedişi Düzenleyen-Genel Sekreter Yrd.), … (Hakedişi Düzenleyen-Genel Sekreter Yrd.), … (Hakedişi Onaylayan-Genel Sekreter) ve … (Hakedişi Onaylayan-Genel Sekreter)’tan,
müştereken ve müteselsilen,
832 sayılı Sayıştay Kanununun 64 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte tazminen tahsiline,