… tarihli ve … ilamın … üncü maddesinin … fıkrası ile tazmin hükmolunan konuyla ilgili Temyiz Kurulunun … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
Söz konusu ilamın … üncü maddesinin … fıkrası ile ... İlçe Özel İdaresinde çalışan (Özel idare ile köy hizmetlerinin 2005 yılında birleşmesinden önce özel idarede işe alınan) işçilerin maaş ödemelerinde 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17 nci maddesine istinaden düzenlenen ve 2005 tarihinden sonra işe gireceklere uygulanacak ücret skalası olan Ek 1/B yerine 2005 öncesi işe girenlere uygulanacak ücret skalası olan Ek 1’in uygulanması sonucu oluşan … TL için tazmin hükmü verilmişti.
Tazmin hükmünün sorumlularca temyiz edilmesi üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak numaralı bozma kararlarında:
“B) …
Buna göre, Hukuk Müşavirliğince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17 nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ve Genel Sekreter Vekilinin de, daha sonraki dönemlere ilişkin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden sorumlu tutulması mümkün değildir.
Buna karşın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33 üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan, asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlileri de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla, … sayılı ilamın … üncü maddesinin … bendi ile verilen tazmin hükmü esas yönünden mevzuata uygun olmakla birlikte, yukarıda belirtilen gerekçelerle, sorumlulukların yeniden tespitini teminen hükmün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE Oyçokluğu ile …” denilmektedir.
28.07.2009 tarihinde Türkiye Yol-İş Sendikası (T.Yol-İş) ile ... İl Özel İdaresi adına TÜHİS (Türk Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikası) arasında imzalanan ve 01.03.2009 -28.02.2011 tarihleri arasında geçerli olan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17 inci maddesinin ilk fıkrasında,
“01.03.2005 tarihinden sonra işe ilk defa alınacak işçilere uygulanacak ücret skalası Ek 1/B’de belirlenmiştir. Bu işçilerin intibakları işe ilk alındıkları pozisyonun başlangıç derecesinin birinci kademesine yapılır. Bu işçiler TİS (Toplu İş Sözleşmesi) hükümlerinden yararlanırlar.” denilmek suretiyle 01.03.2005 tarihinden sonra işe giren işçiler için EK 1/B ücret skalası üzerinden ücret ödenmesi hükme bağlanmıştır. Bu madde hükmü 01.03.2011–28.02.2013 tarihleri arasında geçerli olan 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ile 01.03.2013–28.02.2015 tarihleri arasında geçerli olan 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde de aynen korunmuştur.
Ancak iş yerinde ücret adaletsizliğinin ve eşitsizliğin giderilerek iş barışının sağlanması gerekçeleriyle, Hukuk Müşavirliğinin de görüşü alınarak 03.05.2010 tarihinde ... Valiliği İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği ve Türkiye Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı arasında yapılan Protokol ile ücretlerini EK 1/B’ de yer alan ücret skalası üzerinden almaları gereken 2005 yılı sonrası işe giren işçilerin, daha yüksek yevmiye rakamlarını ihtiva eden Ek 1’ de yer alan ücret skalası üzerinden almaları sağlanmıştır.
Protokolün düzenlendiği tarihte yürürlükte olan 2822 Sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun,
2 nci maddesinde, “ Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.”,
7 nci maddesinde, “… Toplu iş sözleşmesinin süresi, sözleşmenin imzalanmasından sonra taraflarca uzatılamaz, kısaltılamaz ve sözleşme süresinden önce sona erdirilemez.”,
10 uncu maddesinde, “ Sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf işveren sendikasının üyesi olan işverenin o sendika ile ilgisinin daha sonra herhangi bir suretle kesilmesi halinde dahi, söz konusu işveren o sözleşme ile bağlı kalır.”,
“Yetki” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Bir işveren sendikası, üyesi işverenlere ait işyerleri, sendika üyesi olmayan bir işveren ise kendi işyeri veya işyerleri için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.”
hükümleri yer almaktadır.
Buna göre, bir işverenin sendika üyesi olması halinde, toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi tamamen sendikaya geçmiş olmakla birlikte, işverenin sendika üyeliği devam ettiği sürece de bu yetki işveren sendikasında olacaktır. Hatta işverenin sendika üyeliğinden ayrılması halinde dahi, yürürlükte bulunan toplu sözleşme hükümleri sözleşme süresi boyunca bağlayıcılık arz etmektedir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesinin son fıkrasında yazılı olan “taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilirler” hükmünde yer alan “taraflar” ifadesinden, iş ilişkisinin taraflarını değil, toplu iş sözleşmesinin taraflarını yani, somut olayda sözleşmeyi imzalamış olan işçi ve işveren sendikalarını anlamak gerekir.
Ayrıca, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinde:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmektedir.
4857 Sayılı İş Kanununun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5 inci maddesi ise:
“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” şeklindedir.
Söz konusu maddelerde belirtilen eşitlik ve eşit davranma ilkeleri, bir kişiye tanınmış olan hakkın aynı şartlarda bulunan diğer kişilere de tanınmasını öngörmüştür. Dolayısıyla, farklı zamanlarda işe alınan ve kıdemleri farklı olan işçilere ödenecek ücretin toplu iş sözleşmesi ile farklılaştırılması halinin, Anayasanın 10 uncu maddesine aykırılığını ileri sürmek mümkün değildir. Keza, 4857 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki işverenin eşit davranma yükümlülüğünü, farklı niteliklere sahip işçilere mutlak olarak aynı kriterlerin uygulanması veya aynı ücretin ödenmesi olarak değerlendirmek de mümkün değildir.
Buna rağmen, İdarenin böyle bir eşitsizliğin olduğu ve bunun da iş barışını bozduğu yönünde bir tespiti olması halinde, yapılacak değişikliğin işçi ve işveren sendikaları arasından düzenlenecek olan sözleşme değişikliği ile giderilmesi gerekmekte olup, aksi durum, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununa aykırılık teşkil edecektir. Bununla birlikte, 01.03.2005 tarihinden sonra işe başlayan işçiler için EK 1/B ücret skalasının uygulanmasına dayanak teşkil ettiği iddia edilen ve ... Valiliği İl Özel İdare Genel Sekreterliği ile T. Yol-İş Sendikası ... Şube Başkanlığı arasında düzenlenen 03.05.2010 tarihli protokolün, sadece 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17 nci maddesinin uygulanmamasına ilişkin olduğu ve daha sonraki dönemlere ait 3. ve 4. Dönem Toplu İş Sözleşmelerini ilgilendiren ücret ödemelerine dayanak oluşturmadığı görülmüştür. Zira 01.03.2011-28.02.2013 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği 3. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde, 01.03.2013-28.02.2015 tarihleri arası için ödenecek ücretlerin belirlendiği skalalar 4. Dönem Toplu İş Sözleşmesinde imza altına alınmış ve 17 nci madde hükmü bu sözleşmelerde aynen korunmuştur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı, “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması, bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun ile kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.
5018 sayılı Kanunun “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılan kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte, kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.
Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.
Buna göre, Hukuk Müşavirliğince verilen görüşlerin istişari nitelikte olması ve herhangi bir bağlayıcılığının bulunmaması nedeniyle Hukuk Müşaviri ... ...’in sorumluluğu bulunmamaktadır. Aynı şekilde, 01.03.2009-28.02.2011 dönemini kapsayan 2. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 17 nci maddesinin uygulanmamasına dair 03.05.2010 tarihli Protokolü imzalayan Vali ... ... ile Genel Sekreter Vekili ... ...’in de daha sonraki dönemlere ilişkin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı yapılan ödemelerden sorumluluğu bulunmamaktadır.
Buna karşın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33 üncü maddeleri uyarınca harcama yetkilileri, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan, asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlileri de, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumludurlar.
Bu nedenlerle, mevzuata aykırı ödeme yapılmasından kaynaklanan ve hesabı aşağıda gösterilen toplam … TL kamu zararının,
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Kaymakam) ... ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (VHKİ) ... ...’a
… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Kaymakam) ... ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (VHKİ) ... ...’a,
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ve temyiz yolu açık olmak üzere ödettirilmesine oy birliğiyle,