… yüklenimindeki “… yılı 70 Kişilik Temizlik, Büro Personeli Teknik Destek, Yardımcı Sağlık Personeli ve Şef Hizmeti Alımı” işinde eksiklik ve aksaklıklar tespit edilmesine rağmen işin Sözleşme ve Şartnamesinde öngörülen cezalar kesilmemiştir.
Anılan işe ait Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmeler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında işin aksaması durumunda teknik şartnamede belirtilen cezaların uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Yasal Sorumlulukları” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında,
“13.1. Yüklenici idarenin işyeri işletme talimatlarına ve idare ile sözleşme imzalandığı takdirde, bu sözleşmenin ve eklerinin hükümlerine uyacak ve bunları eksiksiz olarak uygulayacaktır.”
Altıncı fıkrasında,
“13.6. İdare, yüklenicinin yasal sorumluluklarını yerine getirip getirmediğini her zaman kontrol edebilir. Yüklenici yasal konulardaki her türlü belgeyi İdareye vermek zorundadır. Bu kontroller sırasında tespit edilen olumsuz durumlarda, eksiklik giderilinceye kadar ödeme yapılmaz ve olumsuzluğun sürmesi halinde ise idari şartname ve sözleşmenin ilgili maddelerinin uygulananır”
hükümleri yer almaktadır.
Söz konusu Teknik Şartnamenin makine parkının özelliklerini düzenleyen 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında,
“20.2. Yukarıda belirtilen alet ve ekipmanlar İdare tarafından iş bitim tarihine kadar her istenildiğinde sayım ve kontrol edilebilecektir. Temizlik makinelerinden eksik teslim edilen veya yapılacak kontrolde yerinde çalışır vaziyette görülmeyenbeher makine için 300,- TL ceza uygulanacak, soz konusu makine 3 gün çalışır vaziyette görülmez ise ceza miktarı 3 günden sonraki her gün için 1.000,- TL olarak uygulanacaktır. Bu maddeye göre uygulanan ceza gün sayısı 7 günü geçmeyecektir. Belirtilen eksiklik veya arıza bir hafta içerisinde yerine getirilmediği takdirde sözleşme idare tarafından feshedilerek kesin teminat irat kaydedilecektir.”
Hizmet sunumunda herhangi bir kusur veya sözleşme şartlarından herhangi birine riayetsizlik halinde uygulanacak cezai şartları düzenleyen 22 nci maddesinde ise,
“Aşağıda sıralanan maddelerden bir veya birkaçı tespit edildiğinde durum bir tutanak/tutanaklarla belirtilir ve aşağıda belirtilen miktarlar para cezası olarak kesilir….”
denilmekte ve ceza gerektirecek durumlar sıralanmaktadır.
Söz konusu işe ilişkin olarak,
1- … tarihinde düzenlenen ve yükleniciye … tarihli ihtar yazısı ile bildirilen tutanak ile teknik şartname ve sözleşme hükümlerine uyulmayarak merdivenlerin kirli bir şekilde teslim edildiği ve makine parkındaki süpürgelerin atıl vaziyette tutulduğu,
2- … tarihinde düzenlenlenen ve yükleniciye … tarihli ihtar yazısı ile bildirilen Teftiş Raporu ile teknik şartname ve sözleşme hükümlerine aykırı toplam 27 husus bulunduğu tespit edilmesine rağmen sözleşme ve şartnamede öngörülen cezaların kesilmediği anlaşılmıştır.
Savunmalarda, 19.12.2012 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğine göre yüklenicinin teknik şartnameye uymaması halinde cezai işlemler uygulamaya kontrol teşkilatı ile muayene ve kabul komisyonunun yetkili olduğu, EKAP’a sehven gönderilen teftiş raporu da incelenerek düzenlenen Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesi ve Hizmet İşleri Kabul Tutanağında “iş ve işlemlerin sözleşme ve eklerine uygun yapıldığı” belirtildiğinden hakediş ödemesinden kesinti yapılmadığı, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde ‘teftiş raporu’ şeklinde bir uygulamaya yer olmadığı ifade edilmektedir.
Ayrıca duruşmada hazır bulunan Gerçekleştirme Görevlisi (Hastane Müdürü) … … söz konusu tutanak ve teftiş raporunu düzenleyen personelin hastane idaresi tarafından görevlendirilmediklerini belirtmiştir.
Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi sonucunda,
… tarihinde Nöbetçi İdari Amir unvanıyla … … tarafından düzenlenen tutanakta,
“Hastane idari amir nöbeti teftişleri esnasında hastane merdivenlerinin akşam vardiyasındaki görevlilere kirli bir şekilde devredildiği, hastane acil servisindeki şarjlı süpürgelerin (2 adet) atıl vaziyette olduğu tarafımca tespit edilmiş olup iş bu tutanak imza altına alınmıştır.”
denildiği ve
… tarihinde düzenlenen Teftiş Raporunda,
“… tarihinde hakediş dönemi sebebiyle muayene kabul komisyonundan ve kontrol teşkilatından seçilen üyelerle teftiş komisyonu teşkil edilmiştir. Teşkil edilen komisyon … tarihinde temizlik hizmetinin, şartname hükümlerine uygunluğunu tespit amacıyla firma yetkilisi ile birlikte hastane gezilmiştir. Yapılan denetim sonucu şartname hükümlerini ihlal eden ve ceza mucibi haller madde madde aşağıda sunulmuştur. İş bu tutanak imza altına alınmıştır.”
denildiği görüldüğünden sorumlularca yapılan savunmanın kabulü mümkün değildir. Ayrıca cezai şartların işletilmesinde raporun ‘teftiş raporu’ veya başka bir isimde olması değil, tespit edilen aksaklıkların mahiyeti ve sözleşme konusu işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yürütülüp yürütülmemesi önemlidir.
Anılan işe ait Sözleşme ve Şartnamenin cezai şartları düzenleyen maddelerinde tespitin ve cezai şartların usulu ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Buna göre cezai şartlarının uygulanması için tutanağın usulune uygun tutulmuş ve yükleniciye tebliğ edilmiş olması yeterlidir. Bu şekilde cezai şartların varlığının tespiti halinde sözleşme hükümlerine aykırı biçimde yükleniciye hakedişinden kesinti yapılmaksızın ödeme yapmak kamu zararına sebebiyet vermektir. Cezai şartların harcama yetkilisi veya başka bir unvanla iradi olarak kaldırması da mümkün değildir.
Bu nedenlerle, … TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi (Başhekim V) Yrd. Doç. Dr. … … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Hastane Müdürü) … …’e,
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
(Üye … …’nün, “19.12.2012 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, “Muayene ve kabul komisyonu işyerine giderek Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44- 49 uncu maddelerinde yazılı hükümlere göre işi inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar.
Temizlik, yemek, taşıma gibi aynı hizmetin belli periyotlarla tekrarlanması suretiyle ifa edilen sürekli nitelikli işlerde kontrol teşkilatının, işin yürütülmesi sırasında tuttuğu kayıtlar esas alınarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü maddesinin (b) fıkrasındaki hükümlere göre kabul işlemleri gerçekleştirilir.
Muayene ve kabul komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kabule hazır bulduğu takdirde, “Kabul Tutanağı” nı (standart form KİK57.0/H) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak yüklenici tarafından imzalanır.
10 uncu maddesinde,
“a) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması halinde kabul tutanağı düzenlenir. Ancak kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha kontrol teşkilatına ve yükleniciye verilir.
Kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi ve bu tespitin, tutanağın altına yazılmasından sonra işleme konulur.
b) Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kabule engel olacak nitelikte bulunduğu takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kabul muayenesi noksan ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir.
Muayene ve kabul komisyonunca öngörülen sürede kusur ve noksanlıklar yüklenici tarafından tamamlanmadığı durumda, idare Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 44 üncü madde hükümlerine göre kusur ve noksanlıkları yüklenici nam ve hesabına tamamlatır veya eksik işler için tespit edilen bedel yüklenici için alacaklarından, yetmezse teminatından tahsil edilerek kabul işlemi tekemmül ettirilir.” hükümleri ile
04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı 1. Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hizmetin Kabulü” başlıklı 44 üncü maddesinin (b) bendinde,
“b- Sürekli Nitelikteki İşlerde:
Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.”
hükümleri yer almaktadır. Anılan işe ilişkin kontrol teşkilatınca düzenlenen Hizmet İşleri Kabul Teklif Belgesinde,
“…yukarıda yazılı işin ön incelemesi … tarihinde tarafımızdan yapılmış, ilgili döneme ait teftiş heyetinin gördüğü eksikler (EK-1) haricinde işin sözleşmesine uygun olarak tamamlandığı ve kabule hazır olduğu tespit edilmiştir.”
Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından düzenlenen 03.08.2017 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağında ise, “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” denilmektedir. Ayrıca Teknik Şartnamenin 20 inci maddesinde “yerinde çalışır vaziyette görülmeyen buhar makina” denilmektedir. Oysa tutanakta, süpürgelerin atıl vaziyette tutulduğu ifade edilmektedir. Şartnamedeki ifade bozuk olma durumunu düzenliyor gibi görünürken tutanak çalıştırılmama durumunu düzenliyor gibi anlaşılmaktadır. Tespit edilen kirlilik, şiddetli koku veya leke gibi eksikliklerin anlık tespitlere dayalı olması da mümkündür. Tüm bu nedenlerle idarece yapılan işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna hükmedilmesi gerekir.” şeklindeki görüşüne karşın),
Anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,