İşçi alacakları / Gelir vergisi tevkifatı
A) … Belediye şirketi …’den … Belediye şirketi …’ye devredilen işçilerden 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince feragatname ve sulhname belgelerinin alınmaması nedeniyle, … Belediyesi aleyhine açılan davalar sonucu yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu ve bu zararın anılan belediyeye rücu edilmediği iddia edilmektedir.
01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Olağanüstü Hal kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 118’inci maddesinde,
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
GEÇİCİ MADDE 23-(12. Fıkra) Şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandırıldıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir. Yanıltıcı bilgi ve belge sunmak suretiyle bu madde hükümlerinden yararlandığı tespit edilenlere istihdam süresince yapılan ödemeler genel hükümlere göre tahsil edilir. Şartları taşımayanları, bu madde hükümlerinden yararlandıranların sorumlulukları saklıdır.
GEÇİCİ MADDE 24- İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar,
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekâlet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Geçici 23 üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, on ikinci ve on altıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır…”
GEÇİCİ MADDE 25- Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.”
denilmek suretiyle İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olanların işçi statüsüne geçişleri ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23’üncü ve geçici 24’üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ve bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütlerin giderilmesi amacıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken yürütülmek üzere, “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar” düzenlenmiştir.
Söz konusu Usul ve Esasların 28’inci maddesinin birinci fıkrasında,
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları, il özel idareleri ve belediyelerin üyesi oldukları mahalli idare birlikleri, il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarının doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması gerekmektedir.”,
Aynı Usul ve Esasların “İşçi statüsüne geçirilme” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise,
“En son çalıştığı idare veya idarenin şirketi ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan haklar karşılığında idareden veya idarenin şirketinden herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair örnek-4’te yer alan sulh sözleşmesini idareye veya idarenin şirketine ibraz etmek.”
denilmek suretiyle, sürekli işçi kadrosuna veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçilmesi için geçmiş hak ve alacaklarından feragat edildiğine dair sulh sözleşmesinin idareye veya idarenin şirketine ibraz edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Sorumlular savunmalarında feragatname ve sulhname belgelerinin alınmama gerekçesi olarak anılan Usul ve Esasların 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 375 sayılı KHK’nın 24’üncü maddesi ile ilgili olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri giderme konusunda İçişleri Bakanlığının yetkili olduğunu, kendilerinin ve birçok belediyenin de bu konuda tereddüt yaşadıklarını ve bu tereddütleri gidermek için Bakanlıktan görüş talep edildiğini bildirmişlerdir. Söz konusu talebe istinaden İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 04.01.2018 tarihli ve E.328 sayılı yazısında,
“Usul ve Esasların 28 inci maddesinin birinci fıkrasında “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları, il özel idareleri ve belediyelerin üyesi oldukları mahalli idare birlikleri, il özel idarelleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarının doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması gerekmektedir.” hükmü bulunmaktadır.
696 Sayılı KHK hükümleri ve söz konusu Usul ve Esaslarda şirketlere işçi statüsünde devir yapılacak alt yüklenici personel kapsamı ile belirlenmiş olup hali hazırda sermayesinin yarısından fazlasına sahip olunan mahalli idare şirketlerinde işçi statüsünde çalışan personel kapsam dışında tutulmuştur. Bu nedenle şirketlerde çalışan personel işçi statüsüne geçiş sürecine tabi tutulmayacaktır.”
denildiğini ve İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 11.08.2018 tarihli ve E.619 sayılı yazısında da,
“696 Sayılı KHK ve Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar uyarınca il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarının doğrudan doğruya veya dolaylı olarak birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerde işçi statüsünde çalışmakta olup 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanlar ile şirketin destek ve idari hizmetlerinde çalışan işçiler hali hazırda ilgili şirketlerin işçisi olduklarından, ayrıca bu işçiler için geçiş işlemlerinin yapılmasına gerek olmayıp, şirketlerinde mevcut statüleri ile çalıştırılmaya devam edilmelerinin ve bu kişiler için işçi statüsüne geçiş ile ilgili bir sürece gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.”
şeklinde görüş verildiğini, bu görüşlere istinaden işçilerden feragatname ve sulhname belgelerinin alınmadığını ifade etmişlerdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün ve Hukuk Müşavirliğinin görüşlerinden, Belediyelerde ve şirketlerinde doğrudan yükleniciler tarafından çalıştırılan işçilerin Belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesi sırasında, işçilerden feragatname alınması ve sulhname düzenlenmesi gerektiği açıktır. Bunun dışında, Belediye şirketlerinin kadrolarında çalışıp da gerek şirketin idare ve destek hizmetlerinde çalışmaya devam etmesi, gerekse bunların ihale yapılmaksızın ilgili Belediye bünyesinde çalıştırılması halinde ise bu kişiler için işçi statüsüne geçiş ile ilgili bir sürece gerek bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle gerek … Belediyesi bünyesinde çalışan … işçileri için gerekse … şirketi ... işçileri için herhangi bir feragat ve sulh yazısı alınmasına gerek bulunmadığından yapılan iş ve işlemler mevzuatına uygun olup feragat ve sulh yazısı alınmadan şirkette çalışmaya devam eden işçilerin geçmiş hak ve menfaatleri için açtıkları dava ve icra takipleri sonucunda … Belediyesinin yaptığı ödemeler dolayısıyla … Belediyesine rücu edilmesine de gerek bulunmamaktadır.
Raporda söz konusu rücu işleminin yapılmaması nedeniyle kamu zararı oluşturduğu ifade edilen tutar … TL’dir. Ancak Raporun (B) bendinde yer alan kamu zararına ilişkin maddi hatalar düzeltildikten sonra bu bende ilişkin olarak kamu zararı oluşturduğu ifade edilen tutar … TL’dir.
Bu itibarla, … TL mevzuatına uygun olduğundan ilişilecek bir husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle,
B) Avukatlık Kanunu uyarınca yapılan vekalet ücreti ödemelerinden Gelir vergisi tevkifatı yapılmadığı anlaşılmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun,
“Vergi tevkifatı” başlıklı 94’üncü maddesinde,
“Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.
1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,
2. Yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden (Noterlere (...)(3) serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç),
a) 18 inci madde kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden,
b) Diğerlerinden,
…..
(Ek fıkra:5/12/2019-7194/16 md.) 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini (icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dâhil) ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılır.
….”
“Vergi tevkifatında uyulacak esaslar” başlıklı 96’ncı maddesinde,
“Vergi tevkifatı, 94 üncü madde kapsamına giren nakten veya hesaben yapılan ödemelere uygulanır. Bu maddede geçen hesaben ödeme deyimi, vergi tevkifatına tabi kazanç ve iratları ödeyenleri istihkak sahiplerine karşı borçlu durumda gösteren her türlü kayıt ve işlemleri ifade eder.
Vergi tevkifatı, ücretler dışında kalan ödemelerde gayrisafi tutarlar üzerinden yapılır. Kesilmesi gereken verginin ödemeyi yapan tarafından üstlenilmesi halinde bu vergi, bilfiil ödenen miktar ile ödemeyi yapanın yüklendiği verginin toplamı üzerinden hesaplanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Gelir Vergisi Kanunu’nun 94’üncü maddesinde 7194 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi ile yapılan ve 05.12.2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik gereğince, bu tarihten itibaren karşı tarafa yükletilen vekalet ücretini icra ve iflas müdürlüklerine yatırılanlar dahil, ödeyenler tarafından gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.
Bu nedenle, … Belediyesince icra müdürlükleri hesabına yatırılan avukatlık vekalet ücretleri üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmamış olması sonucu kamu zararına neden olunmuştur.
Raporda, kamu zararının … TL olarak hesaplandığı, ancak maddi hatalar düzeltildikten sonra kamu zararı tutarının … TL olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, bu tutarın aşağıda tarih ve numaraları belirtilen muhasebe işlem fişleriyle tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.