Çevre ve Şehircilik Bakanlığı …İl Müdürlüğünce … İnşaat Taahhüt Tic. San. A.Ş.’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … … … Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmediği, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmediği ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun,
“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde,
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır…
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
…
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin, “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde,
“İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder,
a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…” hükmü,
yer almaktadır.
Mezkur şartnamenin 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında da,
“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirten ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağı açıktır.
Sözleşme feshedilirken de, işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının Kanun’un 22’nci maddesinde belirlenen usule göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekir.
Söz konusu iş … tarihinde … TL bedel ile … İnşaat Taahhüt Tic. San. A.Ş.’ye ihale edilmiş ve işe ait sözleşme … tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi … gün olup iş bitim tarihi olarak … tarihi belirlenmiştir. Daha sonra idare tarafından, inşaat alanında Bucak Belediyesince yapılması gereken alt yapı çalışmalarının tamamlanmadığı gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihi … olarak belirlenmiştir.
İşin bitim tarihi olarak belirlenen … tarihi itibariyle işte gelinen seviye iş programına göre değerlendirildiğinde, yapılan imalatların iş programında … yılının … ayı için belirlenen seviyede olduğu, diğer bir ifadeyle iş bitim tarihinde işin ancak yaklaşık %...’lık kısmının tamamlandığı görülmüştür. Bu arada … Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı sayılı yazılar ile yükleniciye iş programının gerisinde olduğu bildirilmiştir. Ayrıca, yükleniciye İl Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı yazılarıyla, … tarihinde ise … … Noterliği …numaralı yazısıyla ihtar gönderilmiştir.
Son olarak İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye … tarihinde … … Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede,
“Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.1 maddesi “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”, 47.2.a maddesi “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri gereğince fesih işlemlerine başlanacaktır. 20 (yirmi) gün içerisinde, işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulundurmanız gerekmektedir.
Tüm bunlar tarafınızdan yapılmadığı taktirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ilgili maddeler uyarınca fesih işlemlerine başlanacaktır.” denilmiştir.
Yukarıda yer alan ihtarda da görüleceği üzere yükleniciye 20 gün içinde işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı açıkça bildirilmiştir. Tebliğ yükleniciye … tarihinde yapılmış olup, işe ait sözleşme 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü gereğince tebliğin yapıldığı tarihten itibaren 20 günlük sürenin bitimi olan … tarihi itibariyle feshedilmiş sayılmaktadır.
İl Müdürlüğü, Kanun’un 22’nci maddesi gereğince çekilen ihtar sonrasında yükleniciden gecikme cezası almak ve sözleşmeyi feshedip, kesin teminatını ve varsa ek kesin teminatını güncelleyerek gelir kaydetmek ve sonra da yüklenicinin hesabını genel hükümlere göre tasfiye etmek zorundadır. İşin süresinin bitim tarihi … sözleşmenin ise feshedildiği tarih … olduğundan … tarihli tavsiye kararnamesi sözkonusu işi kapsamadığından yüklenicinin kararnamedeki haktan yararlanması mümkün değildir.
İşe ait sözleşmenin feshedilmemesi, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle ayrıntısı aşağıdaki tabloda yazılı toplam … TL kamu zararı oluşmuştur.
Söz konusu işe ilişkin fesih kararı alınması harcama yetkilisinin yetkisinde olduğu için, ve fesih kararı almak için 7 günlük süre hem İl Müdür Vekili hem de İl Müdürünün görev süresi içinde olduğundan meydana gelen kamu zararından sadece bu iki harcama yetkilisi sorumlu olup Gerçekleştirme Görevlileri … (Şube Müdür Vekili), … (İnşaat Mühendisi), … (Elektrik Mühendisi) ve …’nın (İl Müdür Yardımcısı) kamu zararından sorumlulukları bulunmamaktadır.
Bu itibarla, … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (İl Müdür Vekili) ve …’ya (İl Müdürü) müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Üye …’in karşı oy gerekçesi:
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … İnşaat Taahhüt Tic. San. A.Ş.’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … … … Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmemesi, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmamış olması sebebiyle ortaya çıkan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerekmekte ise de,
Yürürlüğe giren … tarihli tasfiye kararnamesi ile yüklenici bu haktan yararlanmak istemiştir. Söz konusu yüklenici talebi, İlgili ve yetkili Bakanlık olan … Bakanlığına iletilmiş olup burada da fesih süreci kendilerine bırakılmıştır. Ancak … Bakanlığı tarafından yapılan inceleme ile süre uzatım talebi uygun görülmüş, yükleniciye … (…) gün süre uzatımı verilmiştir. Ayrıca … Bakanlığı ile … Bakanlığı arasında imzalanan protokol gereği söz konusu yapım işine ait bütün bilgi ve belgeler … Bakanlığı yetkililerine teslim edilmiş olup konunun takibatı ilgili bakanlığa devredilmiştir.
Öte yandan kamu zararına dayanak teşkil eden … yılına ait herhangi bir ödeme emri belgesi de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde kamu zararına konu edilen tutar hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.