Kamulaştırılan taşınmaz kullanım bedeli
… tarafından … tarihinde 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’a göre ihale edilen ve … tarihinde Uygulama Sözleşmesi imzalanan … İşinde, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için sözleşme gereği Görevli Şirket tarafından ödenmesi gereken kullanım bedellerinin tahsil edilmediği anlaşılmıştır.
3996 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde;
“Bu Kanunda öngörülen yatırım ve hizmetler için gerekli kamulaştırma işlemleri idare tarafından 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre yapılır. Kamulaştırılan taşınmazın mülkiyeti idareye aittir. Kamulaştırma bedelinin tamamen veya kısmen sermaye şirketi veya yabancı şirketçe ödenmesi hususu idare ile bu şirketler arasında yapılacak sözleşmelerde hükme bağlanabilir.”
Denilmekte olup, aynı hüküm 94/5907 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 Sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar”ın 37’nci maddesinde de yer almıştır.
94/5907 sayılı Karar’ın “Taşınmaz Malların Kullanılması” başlıklı 38’inci maddesinde ise bedeli idare tarafından ödenen taşınmaz mallar için kullanım bedeli alınacağı belirilmektedir.
Söz konusu işe ait ihale dokümanında yer alan idari şartnamenin “Kamulaştırma ve Tahsis” başlıklı …’ncı maddesinde (Zeyilname ile değişik);
“Kamulaştırma işlemleri 2942 (D:4650) sayılı kamulaştırma kanunu hükümlerine göre İdare tarafından yapılacaktır. … TL’ye kadar olan kamulaştırma bedeli Görevli şirket tarafından ödenecek olup, bunun üzerindeki ilave kamulaştırma bedeli idare tarafından karşılanacaktır”
denilerek, kamulaştırma bedellerinin hangi tarafça ne tutarda karşılanacağı düzenlenmiş; ancak bedeli idarece ödenerek kamulaştırılan taşınmazların kullanım bedellerine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Aynı hükme, sözleşmenin … maddesinde de yer verilmiştir.
Sözleşme sürecinde, yukarıda yer alan 38’inci madde hükmüne göre kullanım bedelinin sözleşmede yer alması ve kullanım bedeline konu olan taşınmazın biriminin (metrekare, taşınmaz, adet vb) belirlenmesi hususu YPK tarafından iki ayrı yazıyla İdareden istenmiş, bunun üzerine Sözleşmenin 13’üncü maddesinde kullanım bedeline ilişkin düzenleme yapılarak Uygulama Sözleşmesine konulmuş ve Uygulama Sözleşmesi taraflarca imza edilmiştir.
Kullanım bedeline ilişkin Uygulama Sözleşmenin … maddesinin … fıkrasına eklenen hüküm ile;
“Görevli Şirket, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için, bu taşınmazların kendisine teslim edildiği tarihten itibaren Sözleşme Süresi’nce kullanım bedeli ödemekle yükümlüdür. Bu paragraf uyarınca ilk kez ödenecek yıllık kullanım bedeli, bu düzenleme kapsamındaki ilk taşınmazın Görevli Şirket’e teslim edildiği tarihi izleyen 10 (on) iş günü içinde İdare’ye ödenecektir. Bu paragraf uyarınca ödenecek yıllık kullanım bedeli, Sözleşme’nin imzalandığı yıl için KDV hariç maktuen … TL (…)’dır. Kullanım bedeli yıllık peşin olarak her İşletme Yılı’nın Ocak ayı içerisinde ödenecek olup, bu tutar Türkiye İstatistik Kurumu’nca Ocak ayında yayınlanan bir önceki yılın yıllık Üretici Fiyatları Endeksi uygulanmak suretiyle arttırılarak ödenecektir.”
denilmek suretiyle Görevli Şirket kamulaştırma bedeli İdarece karşılanan taşınmazlar için “maktuen” …TL kullanım bedeli ödemeyi kabul etmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin …’üncü maddesinde belirtilen kullanım bedelinin yıllar itibarı ile güncellenerek tahsil edilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 3996 sayılı Kanun’a 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile eklenen Ek 1’inci maddede; 3996 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olmak üzere bedeli idare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Buna göre, 13.02.2011 tarihinden sonra 3996 sayılı Kanun kapsamında yaptırılan işlerde kullanım bedeli alınmayacaktır.
Sorgu konusu işin ihale tarihi …, sözleşmenin imza tarihi …’dur. 3996 sayılı Kanun’a eklenen Ek 1’inci maddede, bu hükmün yürüyen sözleşmelere de uygulanacağına dair bir düzenleme yapılmadığından söz konusu değişikliğin bu iş için uygulanması mümkün değildir.
… tarihinde imzalanan Uygulama Sözleşmesinin 13’üncü maddesinde, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için Görevli Şirketin sözleşme süresi boyunca kullanım bedeli ödeyeceği belirtildiğinden, söz konusu kullanım bedellerinin tahsil edilmemesi sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Raporda her ne kadar tahsil edilmesi gereken kullanım bedeli olarak kamulaştırılan parsel başına … TL üzerinden hesaplama yapılmış ise de; Uygulama Sözleşmesinin 13’üncü maddesinde ödenecek kullanım bedelinin miktarı, sözleşmenin imzalandığı yıl için maktuen … TL (…) olarak belirlenip bu tutarın Türkiye İstatistik Kurumu’nca Ocak ayında yayınlanan bir önceki yılın yıllık Üretici Fiyatları Endeksi uygulanmak suretiyle arttırılarak ödeneceği hükme bağlanmıştır. Raporda yer alan kamu zararı tablosundan … yılı için bu miktarın … TL olduğu anlaşılmakta olup bu tutarın tahsil edilmemesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla,
Sözleşmeyle ilgili tüm iş ve işlemleri yürütmekle sorumlu olan … personelinin, sözleşme uyarınca alınması gereken kullanım bedellerinin tahsil edilmemesi nedeniyle oluşan kamu zararından sorumlu olduğuna; Raporda sorumlu tutulan … ve konu ile ilgili istişari görüş veren Hukuk Müşavirliği yazısında imzası bulunan … ve … sorumluluğunun bulunmadığına,
Raporda kamu zararı olarak hesaplanan … TL’nin … TL’sinin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından bu tutar için ilişilecek husus bulunmadığına,
… TL kamu zararının …, …, ve …’e,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
…’nün karşı oy gerekçesi:
3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde;
“Yap-işlet-Devret Modeli: İleri teknoloji veya yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatırım bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca satın alınması suretiyle ödenmesini, … ifade eder” denilerek bunun özel bir finans modeli olduğu vurgulanmıştır.
YİD modeli ile gerçekleştirilen projenin sahibi esasen idaredir. Bu nedenle sözleşmeye yatırım maliyetini artıracak şartlar konulması her zaman idare menfaatine bir sonuç doğurmaz. Zira yapım aşamasında kullanılan kredinin geri ödenmesinde, işletme aşamasında elde edilecek gelir kullanılmaktadır. Dolayısıyla maliyet artışı, sözleşme süresinin uzamasına, işletme aşamasında elde edilecek gelirin kurumca tahsilinin de gecikmesine yol açar. Bu bağlamda kamulaştırma bedeli de kullanım bedeli de bir maliyet unsurudur. Bunların yükleniciden talep edilmemesi projenin finans yükünü, finansman maliyetini düşürecektir. Yükleniciden kamulaştırma bedeli veya kullanım bedeli alınıp alınmadığına bakılarak bir kazanç veya kayıptan söz etmek de doğru olmaz. Kullanım bedeli tahsilatının, bir bütün olarak sözleşme dengesini nasıl etkilendiğine bakılması gerekir. Ancak maliyetin artmasıyla dengenin idare aleyhine bozulması da tek başına kayıp olarak değerlendirilemez. Bu durum, projenin finansmanı konusunda idarenin kendi finans imkanlarını göz önünde bulundurarak, maliyeti arttırarak süreyi uzatması veya maliyeti düşürerek süreyi kısaltılması tercihinden ibarettir. Nitekim ihale aşamasında, yüklenici tarafından ödenecek kamulaştırma bedeli … TL olarak belirlenmiş olmasına rağmen, zeyilname ile bu tutar … TL olarak değiştirilmiş, kamulaştırmadan kaynaklı maliyetin düşürüldüğü görülmüştür. Ayrıca ihale dokümanında ya da ihale tarihinde paraflanan sözleşme taslağında idare tarafından kamulaştırılarak yüklenicinin kullanımına bırakılan taşınmazlardan bir kullanım bedeli alınacağına dair hususa yer verilmemiştir. Söz konusu taşınmazlardan kullanım bedeli alınmasına dair düzenleme YPK onay aşamasında sözleşmeye ilave edilmiştir. Dolayısıyla alınacak kullanım bedelinin teklif fiyata dahil olmayan yeni bir maliyet unsuru olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin ... maddesinde “görevli şirketin kusuru dışındaki herhangi bir nedenle meydana gelen maliyet artışları karşılığında işletme süresi tarafların haklarını koruyacak şekilde uzatılır” denilmektedir. Yüklenici tarafından ödenecek kamulaştırma bedeli azaltılıp maliyeti düşürme yolu tercih edilmişken, bu defa aynı yerler için kullanım bedeli talep edilerek tekrar maliyetin arttırılması sistemin mantığı ile de uyuşmaz. Hal böyleyken maliyette bir artışa sebep olacak bu değişikliğin, ihale koşulları ile kamu-özel sektör arasında sağlanan menfaat dengesini nasıl etkileyeceği açıkça ortaya konulmadan bir kamu zararından söz edilmesi uygun olmaz.
Kaldı ki, YİD modeli çerçevesinde yapılacak sözleşmelerde kamu mallarının kullanımı ile ilgili alınacak payların çok yüksek maliyet getireceği ve bu projeleri verimli olmaktan çıkaracağı gerekçesiyle 3996 sayılı Kanun’a, 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun’un 134. maddesiyle eklenen Ek 1. maddesinde “kamulaştırılarak tapuda idare veya Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaz” denilerek bu konuda yasal bir düzenlemeye de gidilmiştir. Her ne kadar çoğunluk görüşünde bu değişikliğin uygulama sözleşmesi imzalandıktan sonra gerçekleştiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de Sözleşmenin ... maddesinde de “Görevli şirket, kanun, yönetmelik ve diğer mevzuattaki değişikliklere … uymak zorundadır” denilerek, kanunda bir değişiklik olması durumunda şirkete değişikliğe uyma zorunluluğu da getirildiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca her ne kadar uygulama sözleşmesi, kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 25.02.2011 tarihinden önce … tarihinde imzalanmış ise de sözleşmenin .... maddesinde “Bu sözleşme Madde … de belirtilen sözleşmelerin tamamının imzalanıp onaylı suretlerinin İdareye bir tutanakla teslimi tarihinde yürürlüğe girer …” denildiği görülmektedir. Sözleşmenin … maddesinde belirtilen sözleşmelerden biri de “Ana Kredi Kuruluşları ile Yapılan Kredi Sözleşmeleri”dir. Söz konusu kredi sözleşmesi … tarihinde yani Kanun değişikliğinden sonra imzalanmıştır.
Yine 01.10.1994 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 94/5907 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı”nın “Sözleşmenin Yürürlüğe Girmesi” başlıklı 33. maddesinde;
“Uygulama sözleşmesinin yürürlüğe girmesi, sözleşmede belirtilen diğer sözleşmelerin imzalanması ile mümkündür.
Uygulama sözleşmesi ile diğer sözleşmelerin imzalanmasından ve yatırım kapsamında Hazine garantisi talep edilmesi ve bunun uygun görülmesi halinde, garanti mektubunun verilmesinden önceki bir tarih yürürlük tarihi olarak belirlenemez” denilmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere sözleşmede belirtilen kredi sözleşmesi, kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 25.02.2011 tarihinden sonra tamamlandığı gibi, Borç Üstlenim Sözleşmesi de … tarihinde tamamlanmıştır. Dolayısıyla idarede ilgili firmaya sözleşmenin … ve … maddeleri gereği sözleşmelerin … tarihinde tamamlandığını ve uygulama sözleşmesinin bu tarihte yürürlüğe girdiğini … tarihli ve … sayılı yazı ile bildirmiştir. Ayrıca sözleşmenin …. maddesinde “idare, Görevli Şirket ve Ana kredi kuruluşları arasında yapılacak ek bir anlaşma”ya da atıf yapılmakta olup taraflar arasında imzalanan ‘uygulama sözleşmesine ilişkin doğrudan sözleşme’nin tarihi de … tür. Bu çerçevede işyeri teslimi de … tarihinde yapılmıştır. İşyeri teslim tutanağında da sözleşme tarihinin …, sözleşmenin yürürlüğe giriş tarihinin de … olduğu açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla sözleşmeler yürürlüğe girmeden önce değişen Kanun hükmüne göre işlem yapılmasında da hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Tüm bu hususlar göz önünde bulundurularak yapılan işlemlerin mevzuata uygunluğuna karar verilmesi gerekir.
…’nın karşı oy gerekçesi:
…’nin YİD Modeli ile gerçekleştirilmesine ilişkin ihalede “sözleşme süresi” yarıştırılmış ve ihale … üzerinde kalmıştır.
İhale Dokümanı kapsamında yer alan Taslak Sözleşmede, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan ve Görevli Şirket’in kullanımına bırakılacak taşınmazlar için Görevli Şirket tarafından kullanım bedeli ödenmesi gerektiğine dair herhangi bir hükme yer verilmemiş olup ihale tarihi olan … tarihine kadar da İhale Dokümanına ilişkin zeyilnameler ile de bu yönde bir hükme yer verilmemiştir. … tarihinde parafe edilmiş olan ilk Taslak Sözleşme kapsamında herhangi bir kullanım bedeli yer almamaktadır.
İhale sonrası uygulama sözleşmesinin imzalanmasından önceki süreçte Yüksek Planlama Kurulu Sekreteryası olan Devlet Planlama Müsteşarlığı’nın görüş ve önerileri doğrultusunda yapılan değişikliklerle Uygulama Sözleşmesi’nin … maddesinin … bendi nin son paragrafı;
"Görevli Şirket, kamulaştırma bedeli İdare tarafından karşılanan taşınmazlar için, bu taşınmazların kendisine teslim edildiği tarihten itibaren Sözleşme Süresince kullanım bedeli ödemekle yükümlüdür. Bu paragraf uyarınca ilk kez ödenecek yıllık kullanım bedeli, bu düzenleme kapsamındaki ilk taşınmazın Görevli Şirket 'e teslim edildiği tarihi izleyen 10 (on) iş günü içerisinde İdare ’ye ödenecektir. Bu paragraf uyarınca ödenecek yıllık kullanım bedeli, Sözleşme’nin imzalandığı yıl için KDV hariç maktuen … TL'dır. Kullanım bedeli yıllık peşin olarak her İşletme Yılı’nın Ocak ayı içerisinde ödenecek olup, bu tutar Türkiye İstatistik Kurumu’nca Ocak ayında yayınlanan bir önceki yılın yıllık üretici Fiyatları Endeksi uygulanmak sureliyle arttırılarak ödenecektir. ”
şeklinde düzenlenmiş ve uygulama sözleşmesi …’da imzalanmıştır.
Uygulama sözleşmesinin yürürlüğe girmesi, 94/5907 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Sözleşmenin Yürürlüğe Girmesi” başlıklı 33’üncü maddesi uyarınca yine sözleşmede sayılan ek sözleşmelerin (Tasarım ve Yapım Sözleşmesi, Sigorta Sözleşmesi, Kredi Sözleşmesi) imzası şartına bağlanmış, uygulama sözleşmesi bu şartın gerçekleştiği … tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Uygulama Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği … tarihinden önce, 3996 sayılı Kanun’a, 6111 sayılı Kanun’un 134’üncü maddesiyle eklenen Ek 1’inci madde ile;
“Bu Kanun kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olmak üzere görevli şirketin kullanımına bırakılacak olan mülkiyeti kamu kurum veya kuruluşlarına (kamu iktisadi teşebbüsleri dahil) ve Hazineye ait taşınmazlar ile bedeli İdare tarafından ödenmek suretiyle kamulaştırılarak tapuda idare veycı Hazine adına tescil ya da tapudan terkin edilen taşınmazlar ve Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan diğer yerler için kullanım bedeli ve hasılat payı alınmaz.” hükmü 25.02.2011 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan maddenin yürürlüğe girmesinden sonra, YİD modeli kapsamında gerçekleştirilecek yatırım ve hizmetlerle ilgili olarak kamulaştırılan taşınmazlar için görevli şirketten kullanım bedeli alınmayacaktır.
…’nin uygulama projesi, anılan ek maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki bir tarihte yürürlüğe girdiğinden, ek maddenin emredici hükmü bu proje için de geçerlidir. Bu nedenle proje kapsamında görevli şirketten kamulaştırılan taşınmazlar için kullanım bedeli alınmaması gerekmektedir.
Bu itibarla, idare uygulaması mevzuatına uygun olduğundan konu ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.