Sözleşme Feshi, Kesin Teminatın Gelir Kaydedilmemesi ve Gecikme Cezası
… İl Müdürlüğünce, … İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti’ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı Yapım İşi’nde; sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmeyerek yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmediği ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde;
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde;
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır…
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
…
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükmü
yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasının ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan hükmü;
“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”şeklindedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durum devam ettiğinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin feshedilmesi ve işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının, Kanun’un 22’nci maddesinde belirlenen usule göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
Yapım işinin sözleşmesi … tarihinde imzalanmış ve yer teslimi … tarihinde yapılmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi … gün olup işin bitim tarihi …’dir. İşin devamı sırasında ruhsat onayının gecikmesi, enerji bağlantı noktasının ve güzergahının değişmesinden dolayı … gün süre uzatımı verilmiş ve yeni iş bitim tarihi … olarak belirlenmiştir.
Söz konusu yapım işinde yükleniciye yapılan ihtarlar ile defalarca, çalışmaların yetersiz olduğu ve hızlandırılması gerektiği, işin onaylı iş programına göre çok geri bir seviyede seyrettiği, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel bulunmadığı bildirilmiştir.
İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye … tarihinde … 1. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede;
“… iş bu ihtarnamemizin tarafınıza tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde gerekli malzeme ve personelin temini ile çalışmanın hızlandırılarak işin geçici kabule hazır hale getirilmesini, … ve iş bu ihtarname hükümlerine riayet etmediğiniz tardirde, başlıca herhangi bir ihtar ve merasime gerek görülmeksizin sözleşmenizin, sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47’nci maddesi uyarınca feshedileceğinin bilinmesini önemle ihtar ederim” denilmiştir.
Yükleniciye yapılan tebligat ile yapım işinin … tarihine kadar geçici kabule hazır hale getirilmesi için süre verilmiştir. Bu süre dolmadan, yüklenici … tarihinde, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde uyarınca işi devretme talebinde bulunmuştur. Söz konusu Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde;
“31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmü yer almaktadır.
Ancak, devir tarihi itibariyle ilk ihale koşullarının işin devredilmesi düşünülen firma tarafından sağlandığını gösteren belgelerin sunulmaması nedeniyle iş devredilememiştir.
Yüklenici bu kez de devir talebinden vazgeçerek … tarihli dilekçesi ile 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamında … gün süre uzatımı talep etmiştir. Ancak, Hazine ve Maliye Bakanlığı süre uzatım talebini uygun görmemiş ve İdare de süre uzatım talebini reddetmiştir.
… İl Müdürlüğünce, yükleniciye gönderilen … tarihli ihtarnamede;
“Taahhüdünüz altında yapımı devam eden … TL sözleşme bedelli … Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı işinin süre uzatımı dahil iş bitim tarihi … olup, bu tarihten itibaren cezalı çalışmaktasınız.
… tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 inci maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanununa eklenen Geçici 4 üncü maddeye dayanarak süre uzatımı talebinde bulunmuştunuz. Ancak Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ( Strateji Geliştirme Başkanlığı ) süre uzatımı ile ilgili … sayılı görüş yazısı ve eki 1 sayfalık liste; … Bakanlığı'nın (Strateji Geliştirme Başkanlığı) … tarih ve … sayılı yazısı ile Müdürlüğümüze gönderilmiştir. Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın Sözleşme görüşleri İcmali listesinden anlaşılacağı üzere Süre Uzatımı Talebiniz Uygun Görülmemiştir.
Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 (a) maddesinde;
“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü, Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47 inci maddesi ve Yapım İşine Ait Sözleşmenin 26 (1) maddesine göre … tarihine kadar işin Geçici Kabule hazır hale getirilmesi, getirilmediği taktirde ikinci bir ihtara gerek olmaksızın fesih işleminin başlatılacağının bilinmesi hususunda;
Bilgilerinizi ve gereğini arz/rica ederim.” denilmiştir.
Yukarıda yer alan ihtarda, yükleniciye … tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı bildirilmiştir. … tarihinde işyerinde yapılan incelemede, işin geçici kabule hazır hale getirilemediği tutanakla tespit edilmiştir. Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin amir hükmü uyarınca verilen sürenin bitimi olan … tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı bu konuda idareye takdir hakkı tanınmadığı açıktır.
İl Müdürlüğü, mevzuat hükümleri doğrultusunda, … tarihli Olur ile sözleşmeyi feshetmiştir. Sonrasında, … tarihli Olur ile sözleşmenin feshine ilişkin Olur iptal edilmiştir. Kanun’a göre fesih edilmiş sayılan ve alınan Olur ile feshedilen sözleşmenin tekrar alınan bir Olur ile iptal edilerek tekrar yürürlüğe konulması mümkün değildir.
İşe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde;
“ … Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (onbindeüç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, yükleniciden … tarihli …’nci hakedişe kadar gecikme cezası kesilmiş fakat işin feshedilmiş sayıldığı … tarihine kadar kesilmesi gereken gecikme cezaları kesilmemiştir.
İşe ait sözleşmenin zamanında feshedilmemesi, sonrasında yapılan fesih işleminin de iptal edilerek, gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın ve yükleniciden tahsili gereken gecikme cezalarının alınmaması suretiyle kamu zararı oluşmuştur.
Söz konusu işe ilişkin fesih kararı alınması ihale/harcama yetkilisinin uhdesinde olduğu için, meydana gelen kamu zararından sadece ihale/harcama yetkilisi olan İl Müdürü … sorumlu olup İl Müdür Yardımcısı …’in sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ayrıntısı aşağıdaki tabloda gösterilen … TL kamu zararının; … TL’sinin sorumlusuna ödettirilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, bu tutar … tarihli ve … yevmiye numaralı ödeme emri belgesi ekinde yer alan işe ait … numaralı hakedişten kesinti yapılmak suretiyle mahsuben tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına,
Tahsil edilmeyen … TL’sinin ise Harcama Yetkilisi …’a tek başına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan …’nün karşı oy gerekçesi:
Söz konusu yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmemesi, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi'” başlıklı 20’nci maddesi gereği, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve sözleşme feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir.
Ancak buradaki öncelikli şart, ihtara rağmen aynı durumun devam etmesidir. Oysa ihtar sonrası aynı durumun devam ettiği söylenemez. Şöyle ki; İl Müdürlüğünce … tarihinde yükleniciye ihtarname gönderilmiş, yükleniciye verilen süre henüz dolmadan … tarihinde 7161 sayılı Kanun kabul edilmiştir. Bu Kanun’la 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü maddenin gerekçesinde; “imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla ülkemizin kalkınması için çok önemli olan büyük projelerin ve kamu hizmetlerinin aksamamasını ve oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere idare onayına bağlı olarak fesih ya da devir hakkı verilmesi amaçlanmaktadır.” denilmiştir. Diğer bir ifade ile yüklenicilerin mağduriyeti TBMM tarafından da kabul edilerek yasal düzenlemeye gidilmiş, ihtarname öncesine göre durum değişmiştir. Ayrıca yeni düzenleme ile yüklenicilere belli şartlarda sözleşmeyi devretme veya süre talep etme hakkı verilmiştir. Devir talebi, belge eksikliği nedeniyle, süre uzatım talebi de bakanlık tarafından reddedildiğinden gerçekleşmemiştir. Yükleniciye … tarihine kadar işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği bildirilmiş, … tarihli Olur ile sözleşme feshedilmiş, ancak yüklenicinin süre uzatım talebine Bakanlık bu defa … gün ek süre verilmesi yönünde olumlu görüş vermiştir.
Yaşanan bu süreç karşısında sözleşmenin fesih edilmesi durumunda hukuki olarak sorun oluşabileceği, hukuki süreçlerin haksız fesih şeklinde sonuçlanması durumunda yüklenici lehine doğabilecek tazminat vb. bedellerin yüksek miktarlarda kamu zararı oluşturabileceği, ancak işin bitirilerek ekonomiye kazandırılmasının kamu yararı sağlayacağı ve idari gereklilik olduğu düşüncesiyle, esasen bir risk üstlenilerek alınan fesih olurunun iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Kamu ihalelerinde yükleniciden teminat alınmasındaki amaç gelir elde etmek değil, yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamaktır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde, kamu kaynağı da kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda bir kamu zararından söz edebilmek için öncelikle kamu kaynağında artışa engel olunduğunun ortaya konulması gerekir. Burada idare bir anlamda fesihten dönerek teminatı gelir kaydetmemekle birlikte yükleniciye işi tamamlatmış, kamuya sözleşmeye uygun taşınmaz kazandırarak kamu kaynağında artış sağlamış, gecikilen süre nedeniyle gecikme cezasını da tahsil ederek gelir de sağlamıştır. Nitekim işin fesih edilmesi yerine tamamlattırılması yoluna gidilmesi ile kamu zararı olarak belirtilen güncellenmiş kesin teminat ve ek kesin teminat tutarları toplamı … TL olmasına karşın, kamu kaynağında … TL’lik artış sağlandığı ortaya konmuştur. Bir kamu zararından söz ederken, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların hukuka uygunluk yanında, aynı zamanda kaynakların etkili, ekonomik ve verimli olarak elde edilmesinden de sorumlu olduğu düşünülmelidir. Gerçekleştirilen idari bir işlemde bazen mevzuata uygunluk kapsamında sırf kamu zararına yoğunlaşılıp kaynakların etkili, ekonomik, verimli elde edilmesi ilkesi göz ardı edildiği durumlarda, istisnai hallerde de olsa "hakkı şekle mahkum edecek derecede" hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olunabilmekte, kamu görevlisinin, kamu menfaatine inisiyatif alma yeteneği zedelenebilmektedir. Elbette ki yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekir. Ancak somut olayda imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları göz önünde bulundurularak parlamentonun dahi yüklenici menfaatine yasal bir düzenlemeye gittiği dönemde, yazışmalardaki aksamaların da etkisiyle fiili bir durumun oluştuğu, sorumluların bu sıradışı süreçte yüklenicinin taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla işlem tesis ettiği ve nihai olarak söz konusu işi tamamlattığı ve geciken süreye karşılık işin zamanında tamamlanmaması halinde, yüklenici tarafından ödeneceği önceden taahhüt edilen bir edim olan gecikme cezasını da tahsil ettiği göz önünde bulundurularak yapılan işlemlerde ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.