Ceza kesintisi yapılmaması
… tarihinde … Adi Ortaklığına ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde çalıştırılan teknik personele İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki ücretten daha düşük ücret ödendiği halde, ceza kesintisinin yapılmadığı anlaşılmıştır.
İşe ait Sözleşme’nin;
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde,
“8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar.
Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1- Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2- İdari Şartname,
3- Sözleşme Tasarısı,
4- Birim fiyat tarifleri (Varsa),
5- Özel Teknik Şartname (Varsa),
6- Teknik Şartname,
7- Açıklamalar (Varsa),” hükmü,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde,
“14.2. …
Fiyat farkı verilecektir. 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 27/06/2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” çerçevesinde hesaplanacaktır.
Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x (Pn-1)
…
Bu sözleşmenin uygulanmasında;
Fiyat farkı ağırlık katsayıları; a1=0, a2=1, b1=0, b2=0, c=0 olarak belirlenmiştir.
…” hükmü,
“Teknik personel ücretleri” başlıklı 36.1.2. maddesinde,
“…
Teknik personele yapılacak aylık brüt ücret ödemesi (işveren katılımları dahil) Birim Fiyat Teklif Cetvelinde Teknik Personel Gideri olarak teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmayacaktır. Yüklenici, personele yapılan aylık brüt ücret ödemesinin teklif birim fiyattan daha düşük olmadığını belgelemekle yükümlüdür.” hükmü,
“Kanuni sorumluluk” başlıklı 36.4. maddesinde,
“Danışman sözleşme gereğince işini yapmakla yükümlü olmakla beraber uyulması gerekli her türlü “Kanun, tüzük, kararname, karar ve benzeri” amir hükümlerin gereğini yerine getirmek zorundadır. Bunları bilmemek mazeret teşkil etmez. Bu icapları yerine getirmek için danışman hiçbir istekte ve hak iddiasında bulunamaz. Özellikle İş Kanunu’nun işçi hakları ve iş yerleri hakkındaki hükümleri ile çalışma şartları hakkındaki hükümlere titizlikle uyulacaktır. Danışmanın çalıştırdığı işçi veya teknik personelin alacakları için idarece Hizmet İşleri Genel Şartnamesine göre işlem yapılacaktır.” hükmü,
Anılan İş’e ait İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde,
“48.2. Mali Hususlar
Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen her bir pozisyon için Danışman tarafından teklif edilecek olan teknik personel ücretleri, ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin;
-Proje Müdürü için 15 (onbeş) katından,
-Uzmanlar-Türk için 10 (on) katından,
-Kontrol Amirleri için 8 (sekiz) katından,
-Şefler, İş Güvenliği Uzmanı, Raylı Sistem Ulaşım Uzmanı için 6 (altı) katından,
-Mimarlar, Mühendisler, İş Güvenliği Mühendisi için 4 (dört) katından,
-Saha Mimarları, Mühendisleri için 2,75 (ikivirgülyetmişbeş) katından,
-Teknikerler ve Teknisyenler için 2,25 (ikivirgülyirmibeş) katından,
az olamaz. Bu şartları sağlamayan teklifler geçersiz sayılacaktır.
Teklif edilen toplam tutara istekliler tarafından belirlenecek oranda hesap edilen geri ödenecek masraflar karşılığı eklenecektir.
Mali Teklif Tutarı; teknik personel ücretleri toplamı (A), geri ödenecek masraflar karşılığı (B), faturalı giderler tutarının (C) toplamından oluşacaktır.
…
48.4 Birim Fiyat Cetveli
İstekliler, Özel Teknik Şartnamenin eki Birim Fiyat Teklif Cetvelini eksiksiz ve hatasız doldurarak imza altına alacak ve Teklif Mektupları ile birlikte sunacaklardır.” hükmü ve
Özel Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 13’üncü maddesinde,
“…
3. Danışman İdarenin yazılı veya sözlü talimatını ve/veya sözleşmesel herhangi bir yükümlülüğünü; konu hakkında idarece yazılacak 1. Tekit’ten itibaren 12 takvim günü içerisinde yerine getirmediği takdirde, 12 günden sonra ifa tarihine kadar geçen (gecikilen) her gün için Proje Müdürü için teklif edilen bedelin 1 güne karşılık gelen tutarı kadar ceza danışmanın izleyen hak edişlerinden kesilecektir.” hükmü
yer almaktadır.
Sözleşme’nin 8’inci maddesi gereğince; ihale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlamaktadır. Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınması gerekir. Bu nedenle, sözleşmenin 8’inci maddesinde sayılan ihale dokümanlarından olan İdari Şartname ve Özel Teknik Şartname hükümlerine uyulması zorunludur.
İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde, isteklilerden tekliflerini Özel Teknik Şartname’nin ekinde yer alan ve A) Teknik Personel Giderleri, B) Geri Ödenecek Masraflar (Toplam A’nın yüzdesi olarak) ve C) Faturalı Giderler (Tahmini) olmak üzere üç bölümden oluşan Birim Fiyat Teklif Cetvelini doldurup imzalayarak teklif mektupları ile birlikte sunmaları istenmiş ve teklif tutarının söz konusu Cetvelin A, B ve C bölümlerinin toplamından oluşacağı, İdare tarafından cetvelde 51 sıra halinde gösterilen teknik personel için istekliler tarafından teklif edilecek ücretin, ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin İdari Şartname’de belirlenen katlarından az olamayacağı, az olması halinde tekliflerin geçersiz sayılacağı belirtilmiştir.
Yüklenici de söz konusu Birim Fiyat Teklif Cetvelini İdari Şartname’nin 48’inci maddesi hükümlerine uygun olarak ve teknik personele ödeyeceği ücreti ihale tarihi itibari ile yürürlükte olan brüt asgari ücretin katları olacak şekilde doldurup teklif mektubu eki olarak sunmuştur.
İdari Şartname’ye, Yüklenici tarafından teknik personele ödenecek asgari ücretin, ihale tarihinde yürürlükte olan asgari ücretin katları şeklinde taahhüt edilmesine ilişkin hükmün konulması sadece teklifin geçerlilik şartı olmayıp işin süresi boyunca işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretlerin katları olarak ödenmesinin garanti altına alınmasına yöneliktir. Teknik personelin nitelik ve yeterliliğinin alacağı ücret ile doğru orantılı olduğu genel kabulü doğrultusunda; danışmanlık hizmetini fiilen icra edecek olan personelin niteliğine ve kalitesine ilişkin asgari hizmet standardı, yüklenicinin teknik personele yapacağı asgari ücret ödemesi üzerinden tesis edilmektedir. Nitekim, İşe ait Özel Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde, Yüklenicinin çalıştırmak zorunda olduğu teknik personelin asgari olarak sahip olması gereken tecrübe, benzer işlerdeki deneyim, unvan, eğitim ve diğer nitelikler ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir.
Bütün istekliler, İdari Şartname’nin 48’inci maddesi hükmü gereğince, teknik personele işin süresi boyunca işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin katları şeklinde ücret ödeneceğini ve bunun için İdare tarafından ödenecek fiyat farkının nasıl hesaplanacağını bilecek durumda olup tekliflerini buna göre hazırlamışlardır. İşin süresi boyunca da Yükleniciye İdare tarafından 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Esaslar’a göre işin şartname ve sözleşmesinde yazılı formülle hesaplanan tutarda fiyat farkı da ödenmiştir.
Bu nedenlerle ve Sözleşme’nin 36.1.2. maddesi ile İdari Şartname’nin 48’inci maddesi hükümleri gereğince, işin süresi boyunca yüklenicinin teknik personele ödeyeceği ücretlerin, işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin, İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki katlarından az olmaması zorunludur. Yüklenicinin teknik personele belirlenen katlardan daha az ücret ödemesi, Sözleşme ve İdari Şartnamede yer alan yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucunu doğurduğundan Özel Teknik Şartnamenin 13’üncü maddesi gereğince, gecikilen her gün için ceza hesaplanıp Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmesi gerekmektedir.
Ancak, söz konusu işin hakediş raporları ekinde yer alan bordroların incelenmesi neticesinde, Yüklenici tarafından teknik personele, işlerin gerçekleştiği ayda geçerli olan güncel brüt asgari ücretin İdari Şartnamedeki/Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki katlarından daha az ücret ödendiği görülmüş olup; Özel Teknik Şartnamenin 13’üncü maddesi gereğince yüklenicinin Sözleşme ve İdari Şartnamede yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, gecikilen her gün için İdare tarafından hesaplanması gereken ceza tutarının da Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla yüklenici tarafından teknik personele yapılan eksik ödeme nedeniyle ceza kesintisi uygulanmaması sonucunda oluşan kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinin harcama talimatı ve giderin gerçekleştirilmesinde sorumluluğa ilişkin hükümleri gereğince, ödeme emri ve eki belgelerde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile hakediş raporunda imzası olanlar birlikte sorumludurlar.
… TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan … ve Üye …’nın Karşı Oy Gerekçesi:
Sorumlulara ait savunmalarda da belirtildiği gibi, söz konusu İş’e ait Sözleşmenin “Teknik Personel Ücretleri” başlıklı 36.1.2. maddesinde yer alan “Yüklenici, personele yapılan aylık brüt ücret ödemesinin teklif birim fiyattan daha düşük olmadığını belgelemekle yükümlüdür.” hükmü gereğince yüklenicinin sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun teknik personele ödenen aylık brüt ücretlerin teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmadığının belgelenmesi ile sınırlı olduğu, yüklenici tarafından işin gerçekleştirildiği aya ait imzalı bordroların her hakediş ekinde İdareye sunulduğu ve yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirdiği anlaşıldığından, İdare tarafından ceza kesintisi yapılmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Kaldı ki bu husus Sayıştay Düzenlilik Denetimi Raporlarında da yer almış, tespitler sonrasında yapılan sözleşmelere, yüklenicinin fiyat farklarını teknik personele ödemesi gerektiğine dair hüküm konularak belirsizlik giderilmiştir. Bu nedenlerle konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
Full & Egal Universal Law Academy