hakediş
… tarihinde …’ye ihale edilen ve … tarihindeki devir sözleşmesiyle …yükleniminde bulunan … İşi kapsamında … metre uzunluğunda bir adet köprü … ve … km uzunluğunda yol bulunmaktadır.
İş devam ederken proje güzergâhının … arasında kalan yol kesiminin organize sanayi bölgesi içerisinden geçmesi, proje hattının … arasındaki kesiminde … iline içme suyu sağlayan isale hattının onaylı proje güzergâhına denk gelmesi ve yine proje güzergâhının … arasında kalan … km’lik kısmının özel sektöre ait taş ocağı sahasının içerisinden geçmesi nedeniyle proje değişikliği yapılarak proje güzergâhının … arasında kalan kısmı … dere yatağının doğu kısmına kaydırılması zarureti ortaya çıkmıştır.
…nce … arasında yapılan proje hat değişikliğine ait yatay ve düşey hat değişiklik teklifi, … uygun görülerek … tarihinde onaylanmıştır.
Proje güzergâhında değişiklik yapılan yaklaşık … km’lik kesime ait yatay ve düşey hat değişikliğinin onaylanmasından sonra …nün … tarihli ve … sayılı … oranında ilave iş oluru ile varyant güzergâhındaki yol, drenaj, köprü ve tünel işlerine ait tüm etüt proje hizmetleri ve bu hizmetler kapsamında yapılacak olan tüm sondaj ve laboratuvar hizmetleri ile proje ve raporların hazırlanması işlemleri süre hariç aynı sözleşme ve şartname hükümleri dâhilinde, keşif içerisinde kalmak kaydı ile işin bünyesinde aynı yüklenici firmaya yaptırılmasına onay verilmiştir.
Söz konusu proje değişikliği ve ilave iş oluru kapsamındaki … köprüsü projelendirme hizmeti dahilinde yüklenici tarafından, … tarih ve … sayılı yazı ile …, … tarih ve … sayılı yazı ile …, … tarih ve … sayılı yazı ile … ve … tarih ve … sayılı yazı ile … hazırlanarak …ne gönderilmiş ve akabinde … köprüsü uygulama projeleri … tarihine …ca onaylanmıştır. Devamında da söz konusu proje güzergahında bulunan … köprüsünün mevcut keşfe olan etkisi mukayese edilmiş ve akabinde … köprüsüne ait iş ve imalatların mevcut yapım sözleşmesi kapsamında yaptırılması ile ilgili … tarih ve … sayılı Olur, … tarafından verilmiştir.
Bütün bu işlemlerden; yüklenici tarafından yapılan … köprüsüne ait imalatların zorunlu proje değişikliğine dayandığı, proje değişikliğinin …ca uygun görülerek onaylandığı, bu onaya istinaden … tarafından ilave iş onayı ile aynı yüklenici firmaya yaptırılmasına karar verildiği ve bu durumun yükleniciye bildirildiği, söz konusu onay ve bildirimlere dayanılarak yüklenici tarafından gerekli çalışmaların yapıldığı, en sonunda uygulama projesinin hazırlanarak idarece onaylandığı ve tüm imalatların idarenin bilgi ve olurları dahilinde yapıldığı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği anlaşılmış bulunmaktadır.
Yine raporda, sadece … köprü imalatına ait … poz numaralı … iş kalemi için yapılan ödeme vekaletsiz iş görme kapsamında değerlendirilerek kamu zararı hesabı yapılmış, proje değişikliği sonrasında yapılan diğer imalatlar göz ardı edilmiştir. Oysa proje değişikliği … köprüsüne ait tüm imalat kalemleri yanında başka iş ve işlemleri de kapsamaktadır. Bu anlamda proje değişikliği sonrasında yapılan tüm imalatların yapıldığı tarihteki cari fiyatlar dikkate alınarak ele alınması halinde kamu zararının oluşup oluşmayacağı da ortaya konulmamıştır.
Bu nedenle yapımı ve ödemesi idarenin bilgi ve onayı ile gerçekleştirilen … Köprüsüne ait ödemeler sözleşme ve şartnamelere uygun olup … poz numaralı … iş kalemi imalatının sözleşme dışı iş sayılarak yapım bedelinin vekâletsiz iş görme hükümlerine göre hesaplanması gerektiği savını kabul etmek mümkün olmadığından, söz konusu iş kalemi için yapılan … TL tutarındaki ödemenin mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından konu ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan …’in Karşı Oy Gerekçesi:
Belli İstekliler Arasında İhale Usulü ile ihale edilen söz konusu işte asıl sorun, toplamda en düşük fiyatı vererek ihaleyi alan yüklenici tarafından, imalat bünyesindeki köprü imalatında kullanılacak olan … iş kalemi için … resmi rayiçlerine göre aşırı yüksek bedel teklif edilmesine karşın bu husus göz ardı edilerek aynı yükleniciye çok yüksek bedelle ikinci bir köprü yaptırılmış olmasıdır.
İş bünyesinde yol güzergahı değiştirilerek ilave köprü yapımına karar verilmiş, yol bağlantısı olmadığı, dolayısıyla fiilen kullanıma açılmadığı halde öncelikle yüklenicinin fahiş teklif verdiği köprü imalat kalemleri üzerinden aynı yükleniciye ikinci köprü yaptırılmış, yüklenicinin düşük teklif verdiği iş kalemleri yaptırılmamıştır. Bütün bunlarla birlikte proje değişikliği ile yaptırılan … Köprüsü için yapım olurunun köprü yapımı tamamlandıktan sonra alındığı görülmüştür.
Köprü imalatı için verilen teklifin fahişliğinin anlaşılması açısından Yaklaşık Maliyet İcmal Tablosuna göre belirlenen maliyetler ile teklif fiyatları karşılaştırıldığında, yüklenici firma tarafından, örneğin oto korkuluk işleri için yaklaşık maliyete göre %... indirimli fiyat teklif edilmişken, köprü işlerinde %... artırımlı fiyat teklif edildiği, köprü işi bünyesindeki … poz numaralı … TL (…) yaklaşık maliyetli … iş kalemi için tam … kat artırılmış olarak … TL (…) gibi fahiş fiyat teklif edildiği görülmektedir.
Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde aşırı düşük sorgulamasının sadece toplam bedel üzerinden yapılabilmesi, teklif edilen birim fiyatlar üzerinden herhangi bir sorgulamanın yapılamaması, sözleşmenin uygulanması aşamasında kamu menfaati aleyhine sonuçlara yol açabildiği bilinmektedir. Ancak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine göre idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Teklif edilen fiyat ve yapılacak imalat miktarı göz önünde bulundurulmadan, rayicin altındaki teklif fiyatlı imalatlardan vazgeçip, teklif fiyatı rayicin üzerinde imalatları ikame etmek daima idareyi külfete sokacak bir sonuç doğuracaktır. Sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde yer alan mevcut iş kalemleri ve birim fiyatların yok sayılamayacağı, teklife esas birim fiyat tarifi bünyesinde yer alan imalatlara ait teklif birim fiyatın korunmasının sözleşme hukukunun bütünlüğü açısından gerekli olduğu ne kadar açıksa, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanması ilkelerini gözetmeden, sözleşmede öngörülen imalat miktarlarının değiştirilmemesi gerektiği de açıktır. Kaldı ki burada sözleşme bünyesinde fahiş fiyattan gerçekleştirilen 1. Köprü değil, aynı fahiş fiyattan proje değişikliği ile gerçekleştirilen 2. Köprü yapımı değerlendirilmektedir.
Taraflar haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken, dürüst, makul ve yaptığı eylemin sonucunu bilebilen orta düzeyde kişinin davrandığı gibi davranmakla yükümlüdürler. Tarafların birbirlerini yanıltmamaları, birbirlerinin yararlarını düşünmeleri gerekir. Bu nedenle yüklenicinin daha teklif aşamasında bazı imalat kalemlerine olması gerekenden çok daha düşük fiyat teklif etmesi, ileride bu imalattan teknik nedenlerle vazgeçileceğini bildiği, söz konusu kalemlere düşük teklif vererek ihaleyi almada avantajlı konuma geldiğini gösterir. Böyle bir durum idarenin yetersiz öngörüsü nedeniyle daha işin başında ihalede sağlıklı rekabet ortamının oluşturulamadığını da gösterir. Sağlıklı bir yapı için idarenin öngöremediği imalat kalemlerini, yüklenicinin öngördüğü ve bu kalemlere yüksek fiyat teklif ederek idarenin eksikliğini kendisi için avantaja çevirdiği izlenimini doğurur. Bu izlenim bile ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği zedeler. Bunu fark eden yüklenicinin, idarece öngörülen imalat kalemleri ile işin istenilen tarz ve vasıfta meydana getirilemeyeceğini idareye bildirmesi dürüstlük kuralının da gereğidir. Yüklenici yapının inşası ile ilgili her türlü bilgiyi idareye vermek, gerekli tavsiyelerde bulunmak, idarenin öngördüğü imalat kalemleri yanlış ise bunlar hakkında idareyi aydınlatmakla da yükümlüdür. Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Dürüstlük kuralları, orta zekâlı, makul hareket eden kimselerin, toplum içerisinde karşılıklı güvene, ahlaka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucu meydana gelmiş, iş yaşamının gereklerine uyan, bu nedenle de herkes tarafından benimsenen kuralların bütünüdür. Kişiye tanınan hakların kötüye kullanılması hukuk düzeni tarafından korunmaz. Birim fiyat bazında rayiç fiyata göre aşırı düşük teklif vererek toplamda en düşük teklif sahibi olması sebebiyle ihaleyi alan yükleniciyi sözleşmelerin uygulanması aşamasında öncelikle yüksek bedel teklif edilen iş kalemlerinin miktarları arttırılıp, düşük teklif verdiği imalat kalemleri azaltılarak ikinci bir avantaj sağlanmasını öngören bir mevzuat da bulunmamaktadır. Fahiş fiyattan yaptırılan birinci köprü için hal böyleyken, asıl sözleşme kapsamında yer almayan ikinci köprü olan … köprüsünün fahiş fiyattan öncelikle yaptırılması durumunda geriye kalan işlerin tamamlanamayacağı bariz bir şekilde belli iken ve ihale kapsamında tamamlanamayacak düşük tenzilatlı işler için yeniden ihaleye çıkılması zarureti ortadayken bu imalatlar yaptırılmayarak, … teklif fiyatının fahiş olduğu bilinmesine rağmen fahiş teklif fiyatlı ikinci köprü için kamu menfaati gözetilerek yeniden ihaleye çıkılmamış olması izaha muhtaç durum arz etmektedir.
4734 sayılı Kanunun gerekçesinde de ifade edildiği üzere kanunun asıl amacı “… işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi”dir. Sorumluların kamu menfaatini gözeterek teknik nedenlerle dahi olsa sözleşme sonrası ilave edilen ikinci köprü bedelini piyasa rayicini gözeterek ödemesi gerekir. Ancak yargılamaya esas asıl raporda sözleşme dışı iş olarak bedeli ödenmesi gereken … köprüsü imalatlarının bedellerinin sözleşme fiyatları ile ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebep olunduğu ifade edilmiş, sadece fahiş fiyat verilen imalatlar esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır. Oysa yapılan tespitler sonrasında yükleniciye %... iş artışı dahilinde yüksek tenzilat verdiği iş kalemlerinin de yaptırılması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Tüm bu nedenlerle sözleşmede öngörülen miktarlar için yüklenici tarafından teklif edilen bedeller dikkate alınarak ödeme yapılması, ancak daha sonra proje değişikliği ile gerçekleştirilen tüm imalatlar dikkate alınarak, kanunun amacı doğrultusunda piyasa rayicine uygun gerçekçi bedeller tespit edilerek kamu zararının belirlenmesi için konunun hükümdışı bırakılması ve raporun denetçiye iade edilmesi uygun olur.
Üye …’ın Karşı Oy Gerekçesi:
Projesi onaylanmadan önce yüklenici tarafından yapımına başlanan ve … tarihinde tamamlanan … köprüsünün … tarihinde söz konusu iş bünyesinde yaptırılması için verilen “olur”u usulüne uygun bir “olur” olarak kabul etmek mümkün olmadığından, … köprüsü imalatlarının sözleşme dışı iş olarak kabul edilmesi; böylece bedelinin sözleşme fiyatları ile değil, … resmi birim fiyatları ile hesap edilmesi gerektiğinden konu ile ilgili tazmin hükmü verilmesi gerekir.
Full & Egal Universal Law Academy