Gecikme cezası
… tarihli ve … sayılı ek ilamın … maddesi ile tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun … tarihli ve …, …, … ve … tutanak sayılı ikinci bozma kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.
… yılı hesabının … tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen … tarihli ve … sayılı ilamın … maddesiyle, … yükleniminde gerçekleştirilen … Lisesi ve … Yurt Yapım İşinde, sözleşme ve süre uzatım kararıyla toplam … gün olarak belirlenen iş süresine sözleşmeye aykırı olarak, fen noktasında çalışmaya uygun olmayan … günlük sürenin de ilave edilmesi sonucu iş bitim tarihinin hatalı olarak belirlenmesi nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararı için tazmin hükmü verilmiştir.
Tazmin hükmünün sorumlularca temyiz edilmesi ve sonrasında karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulması üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;
“….
… ihale kayıt no.lu işin … tarihinde ihalesi yapılmış ise de, diğer isteklinin Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu nedeniyle işin sözleşmesi … tarihinde imzalanmıştır. İhale ilanında işin yer teslim tarihinden itibaren … takvim günü içinde tamamlanacağı belirlemesi yapılırken; eğitimde barınma ihtiyacının aciliyeti nedeniyle işe en geç … başlanarak yılı içinde … bitirileceği öngörülmüş, zira bu planlama nedeniyle sözleşmede … yılına herhangi bir ödenek ayrılmamıştır.
Uygulamada ise hem ihale kararına karşı yapılan şikâyet süreci beklenildiğinden sözleşme gecikmeli olarak … tarihinde imzalanmış, hem de zeminden kaynaklı problemler yüzünden yer teslimi gecikmeli olarak fiilen … tarihinde gerçekleşmiş olup, ayrıca … tarihli Gerekçe Raporunda belirtilen sebeplerle (zemin iyileştirme imalatları için) keşif artışı kapsamında … günlük ilave süre verilmiş ve sonuç olarak işin süresi toplamda … takvim güne çıkmış ve ihale ilanından öngörülenden çok sonra (yaklaşık … ay) işe başlanması nedeniyle işin tamamlanması ertesi yıla kalmıştır.
Bu durumda başlangıçta … yılında … gün çalışılarak işin tamamlanması öngörülmüşken, yüklenici işe başladığı … tarihinden itibaren … yılında sadece … gün çalışabilmiş ve akabinde … yılının Aralık ayında çalışılmayan döneme girilmiştir. Hal böyle olunca, havanın fen noktasından çalışılmayan dönemin tamamı olan … günlük süre, işin normal çalışma süresine denk gelmiş ve sözleşmede … yılında tamamlanması planlanan ancak çalışılmayan dönem nedeniyle tamamlanması mümkün olmayan işin … günlük kısmı ise, … yılına sarkmıştır. Onaylı iş programında da bu husus dikkate alınarak … tarih aralığı için herhangi bir ödenek ayrılmadan, işin … yılına sarkan … %...’lık kısmının aylık ödenek dağılımı yapılarak …’da bitirilmesi öngörülmüştür.
İlamda bu koşullar altında işin … tarihinde bitirilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de;
Yukarıda da belirtildiği üzere, … yılında … gün çalışılarak tamamlanması planlandığı halde, İdareden kaynaklanan sebeplerle yer teslimi … tarihinde gerçekleştiğinden, … yılında çalışılabilir dönem … güne düşmüştür. Bu durumda … tarihinde başlanan ve … gün sürecek İş’te yüklenicinin … arasına rastlayan … günlük çalışılmayan dönemde hiç aralıksız çalışması halinde –ki bu işin doğasına aykırı- ancak İlamda hesaplanan … tarihinde işi bitirebilmesinin mümkün olduğu görülmektedir. Yani İlamda yapılan hesaplamaya göre; yükleniciden, işin … yılına sarkan %...’lık (… günlük) kısmının ya çalışılmayan dönemde aralıksız çalışarak ya da … yılına ilişkin … günlük çalışılabilir dönemde … iki mislinden daha fazla yoğunlukta çalışarak bitirmesi beklenmektedir. Dolayısıyla somut olaya ilişkin olarak denilebilir ki; sözleşme ve yer tesliminde yaşanan gecikmeler gibi zorunlu nedenlerle sözleşme ödeneğinin harcanamamış %...’lık (… günlük) kısmının … yılına sirayet ettiği, devredilen bu ödeneğin ise İlamda hesaplanan … tarihine kadar (… günlük süre içinde) sarf edilmesinin ise teknik anlamda imkânsız olduğu anlaşıldığından, onaylı iş programına göre … yılı için düzenlenmiş aylık ödenek dilimlerine uygun olarak gerçekleşen ve belirlenen sürede bitirilen İş’te herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ayrıca sözleşme ile fiyat farkı ödenmeyeceği kararlaştırıldığından, İdare tarafından işin süresi çalışılmayan … gün ilave edilerek hesaplansa da, bu sürede meydana gelen fiyat değişikliklerinden dolayı yükleniciye herhangi bir ek ödeme de yapılmamıştır.
Bu minvalde, sözleşmenin …’üncü maddesinde yer alan; “Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” hükmü ile sözleşme eki YİGŞ’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin (9)’uncu fıkrasında yer alan; “(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü gereğince, yukarıda açıklanan zorunlu nedenlerle ertesi yıla sâri hale gelen iş’te, … arasına denk gelen … günlük çalışılmayan dönemin işin süresinin hesabında dikkate alınmasında ve dolayısıyla gecikme cezasının kesilmemesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin itirazları kabul edilerek, … sayılı İlamın …’inci maddesi ile verilmiş … TL’lik tazmin hükmünün tasdikine ilişkin … tarih ve … sayılı … Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, yukarıda açıklanan gerekçelerle somut olayda kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, … sayılı İlamın …’inci maddesi ile verilmiş tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve belirtilen hususlar tekrar değerlendirilerek yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla,”
denilmiş ve Kurulun …, … ve … tutanak sayılı kararlarında da bu karara atıfta bulunulmuştur.
Bu kararda özetle, gecikme cezası kesilmemesi gerektiği, kamu zararına sebebiyet verilmediği belirtilmiş ve bu nedenle tazmin hükmü bozularak dosyanın Dairemize tevdiine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun bozma kararından sonra Dairemizde yeniden yapılan yargılama sonucunda, Temyiz Kurulunun bozma kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmiş ve düzenlenen … tarihli ve … sayılı ek ilamın …’inci maddesi ile tekrar tazmin hükmü verilmiştir.
Tazmin hükmünün tekrar temyiz edilmesi üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen … tarihli ve … tutanak sayılı kararda;
“Temyize konu Daire kararında; işin süresinin başlangıçta … gün olarak belirlendiği ve bu belirleme yapılırken … tarihleri arasına denk gelen … günlük havanın fen noktasından çalışılmayan dönemin de dâhil edildiği iddia edilse de,
Somut olaya ilişkin yapılan incelemede; … ihale kayıt no.lu işin açık ihale usulü ile ihalesinin … tarihinde yapıldığı, ihale aşamasında ve sözleşme tasarısında eğitimde barınma ihtiyacının aciliyeti nedeniyle işin … yılsonu itibariyle bitirileceği öngörülerek sürenin … gün olarak belirlendiği, zira bu planlama nedeniyle sözleşmede … yılına herhangi bir ödenek konulmadığı, ancak ihaleden sonra diğer isteklinin idareye ve Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusu nedeniyle sözleşmenin gecikmeli olarak … tarihinde imzalandığı, zeminden kaynaklı problemler nedeniyle (zemin etüt raporu hazırlanması, zemin iyileştirme projesinin hazırlanıp onaylanması gibi) yer tesliminin …’de yapıldığı, bu arada iş artışından (zemin iyileştirme imalatlarından) kaynaklı olarak … gün ek süre de verildiğinden, işin süresinin … güne çıktığı ve hal böyle olunca işin tamamlanmasının (hatta ödeneğin %...’lık kısmının) ertesi yıla kaldığı görülmüştür.
Bu durumda fiilen işin başladığı … tarihinden itibaren … yılı içerisinde çalışılabilir dönemin … gün olarak gerçekleştiği, akabinde Aralık ayında havanın fen noktasından çalışılmayan döneme girildiği ve işin %...’lık … kısmının … yılına sarktığı, onaylı revize iş programında bu husus dikkate alınarak havanın fen noktasından çalışılması uygun olmayan döneme herhangi bir ödenek konulmadığı, … yılına sarkan %...’lık ödeneğin çalışılabilir aylara dağılımı yapılarak işin … tarihinde bitirilmesinin planlandığı görülmüştür.
Dolayısıyla başlangıçta yılsonu itibariyle çalışılmayan döneme girilmeden bitirilmesi öngörülen iş’te, sözleşmenin ve yer tesliminin geç yapılması, keşif artışı kapsamında yeni imalatların ilave edilmesi gibi idareden kaynaklı sebeplerle işin büyük bir (%...’lık) kısmına ait imalatların ertesi yıla kaldığı, hal böyle olunca yılın son ayı itibariyle başlayan … günlük çalışılmayan dönemin tamamının işin normal çalışma evresine denk geldiği, işin başlangıçta belirtilen süre içinde bitirilme imkânının ortadan kalktığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29’uncu maddesinde, idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmediği (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) durumlarda işin niteliğine göre bir kısmına veya tamamına ait sürenin uzatılacağı, ayrıca süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerin de dikkate alınacağı, yine sözleşmenin …’uncu maddesinde zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınacağı belirtildiğinden, somut olayda sözleşmenin geç imzalanması, projenin revize edilmesi ve yer tesliminin geç yapılması gibi idarenin sebep olduğu hallerden dolayı ertesi yıla sari hale gelen ve böylece başlangıçta belirtilen süre içinde bitirilme imkânı ortadan kalkan iş’te ertesi yıla sarkan ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre revize iş programında havanın fen noktasından çalışılmayan günler göz önünde tutularak iş bitim tarihinin yeniden belirlenmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır. İlamda yer alan, başlangıçta … gün olarak belirlenen iş süresinin … günlük çalışılmayan dönemi de kapsadığı gerekçesinin dayanaksız olduğu görülmektedir.
Sonuç olarak, onaylı (revize) iş programında belirlenen sürede bitirilen söz konusu iş’te herhangi bir gecikme söz konusu olmadığından, sözleşmenin …’inci maddesindeki gecikme cezasının kesilmesine gerek bulunmadığı ve herhangi bir kamu zararının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla; sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan (Temyiz Kurulunun önceki … Tutanak tarih ve … sayılı bozma kararında da yazılan) gerekçelerle … sayılı Ek İlamın …’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni bir hüküm tesisinin temini için tekrardan dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,”
denilmiş ve Kurulun …, … ve … tutanak sayılı kararlarında da bu karara atıfta bulunulmuştur.
Bu kararda da özetle, onaylı (revize) iş programında belirlenen sürede bitirilen söz konusu İş’te herhangi bir gecikme olmadığından, gecikme cezasının kesilmesine gerek bulunmadığı, herhangi bir kamu zararının oluşmadığı belirtilmiş ve bu nedenle de tazmin hükmü aynı gerekçeyle ikinci kez bozularak dosyanın Dairemize tevdiine karar verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Temyiz” başlıklı 55’inci maddesinin yedi ve sekizinci fıkralarında;
“(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.
(8) Daire ilk kararında ısrar eder ve bu ısrar üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.”
hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm gereğince, Sayıştay Dairelerinin ilk kararlarında ısrar etmeleri ve bu ısrar üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca aynı gerekçeyle bozma kararı verilmesi halinde Daireler bu karara uymak zorundadırlar.
Bu itibarla, Sayıştay Temyiz Kurulunun söz konusu kararları doğrultusunda … TL için ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy