Yapım işi ile ilgili olarak,
A) İhalenin “Açık İhale Usulü” yerine, “Belli İstekler Arasında İhale Usulü” ile yapılması,
B) İhaleyi kazanan firmanın başvurusu üzerine ihalenin başka bir firmaya devredilmesi,
C) Yüklenicinin teknik personel taahhüdünün yerine getirmemesine karşılık ceza kesilmemesi,
D) Fiyat farkı hesaplamalarının hatalı yapılması.
………... Şti. yükleniminde bulunan “……. Kampus Altyapı İnşaatı” işine ilişkin olarak,
A) İhalenin “Açık İhale Usulü” yerine, “Belli İstekler Arasında İhale Usulü” ile yapıldığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Uygulanacak İhale usulleri” başlıklı 18 nci maddesinde idarelerce yapım işlerinde uygulanacak ihale usulleri, açık ihale usulü, belli istekliler arası ihale usulü ve pazarlık usulü olarak sıralanmıştır. Kanunun “Belli İstekliler Arası İhale Usulü” başlıklı 20 nci maddesinde de işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanmadığı yapım işlerinin ihalesinin bu usulde yaptırılacağı hüküm altına alınmıştır.
………… Şti. yükleniminde bulunan “….. Kampus Altyapı İnşaatı” işi dahilinde trafolar, su isale hattı, su arıtma tesislerinin ve benzeri imalatların da bulunduğu, konunun Yükseköğretim Kurulu’nda inceleme konusu yapıldığı ve Üniversitece oluşturulan komisyonca düzenlenen teknik raporda konunun uzmanlık gerektirmesi nedeniyle ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmasının kamu yararına olduğunun belirtildiği görüldüğünden hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna oybirliğiyle,
B) Belli istekliler arasında ihale usulü ile işi alan ………… A.Ş.’nin talebi ve başvurusu üzerine işin ……….. Şti.’ne 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 16 ncı maddesi hükmü gereğince devredilmesinin yasal düzenlemelere uygunluğuna oybirliğiyle,
C) Sözleşmenin teknik personelle ilgili hükümlerinin ve yüklenicinin teknik personel taahhüdünün yerine getirilmemesine karşılık sözleşmede belirlenen cezanın tahsil edilmediği görülmüştür.
İdare ile yüklenici arasında ……. tarihinde imzalanan sözleşmenin “Teknik Personel, Makine, Teçhizat ve Ekipman Bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde,
“23. Yüklenici 23.3 maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıdaki adet ve unvanları belirtilen teknik personeli işyerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.
Saha İnşaat Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet
Şantiye Elemanı Makine Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet
Şantiye Elemanı Elektrik Müh. 5 yıllık deneyimli 1 adet
Saha görevlisi Topograf
Saha görevlisi Tekniker
Saha Görevlisi Mak.Tek.
Saha Görevlisi Elek.Teknisyeni
23.2 . Yüklenici yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli işyerinde bulundurmadığı taktirde, Mimar ve Mühendisler için günlük ceza bedelinin ½ oranında, Saha görevlileri için günlük ceza bedelinin ¼ oranında ceza ilk hakedişten kesilir.
23.3. Yüklenici, yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.
23.4. Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içerisinde Yüklenici yeni bir teknik personel bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için yukarıda öngörülen günlük cezalar uygulanır.
………..
23.7. İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle ilgili olarak, bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur.”
denilmektedir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre ise, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,045 (onbinde kırkbeş) oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmektedir.
Söz konusu hükümler uyarınca sözleşme ile devamlı olarak işyerinde bulunması taahhüt edilen teknik personelin bulunmaması halinde sözleşme bedelinin % 0,045’inin ½’si oranında, elektrik teknisyeni için ¼’ü oranında cezanın günlük olarak hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir. Teknik personel bildirimi incelendiğinde, elektrik mühendisi ve elektrik teknisyenine ait bildirimin olmadığı, savunma ekinde gönderilen Elektrik Mühendisi ………’e ait taahhütnameye rağmen kişinin Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan alınan hizmet dökümü belgesinde bu kişinin yüklenici firmada çalıştığına dair bir bilginin bulunmadığı görüldüğünden …………….. Şti. tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin çalıştırılmaması sonucu oluşan …………TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) ……….., Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) ……………, Hakedişi Düzenleyenler (İnşaat Mühendisi-Kontrol Amiri) …………….., (Makine Mühendisi) ……………………’e 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oyçokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Başkan ………..’in karşı oy gerekçesi:
Teknik personelin işi başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerekmektedir. 05.07.1979 tarih ve 16745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan söz konusu Yönetmeliğin “Kontrol Mühendisi Görev, Yetki ve Sorumluluğu” başlıklı 10 uncu maddesine göre kontrol mühendisince her gün tutulan, tutturulan veya denetlenen şantiye defterine müteahhidin iş başında bulundurulması şart koşulan teknik elemanlarının o gün için iş başında bulunup bulunmadığı da kaydedilir. Söz konusu hüküm gereğince teknik personelin iş başında bulunup bulunmadığının tespitinin bu deftere göre yapılması gerekmektedir. Tespitin, işe ait Sosyal Güvenlik Kurumuna yatırılan prim ödemelerine ait listede bu kişilerin isminin olmadığının görülmesiyle yapılması mümkün görülmediğinden, sözleşme gereği işin devamı süresince iş başında bulundurulması zorunlu teknik personelin işbaşında bulunmadığı tespit edilemeyen kişiler için sözleşmede yer alan ceza hükümlerinin uygulanmamasında mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
D) Ödeme emirlerine bağlı hakediş belgeleri ve eklerinin incelenmesi sonucunda fiyat farkı hesaplamalarında kullanılan ve 24980 sayılı ve 31.12.2002 tarihli mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın “Tanımlar” başlıklı 5 nci maddesinin (j) bendinde tanımlanan uygulama ayının iş programına göre belirlenmesi ve aynı maddenin (m) bendinde tanımlanan fiyat farkının buna göre hesaplanması gerekirken uygulama ayının iş programında uygulama ayına göre ilerleme yüzdeleri dikkate alınmadan hesaplanması sonucu oluşan …………TL kamu zararının ………………nolu ödeme emri belgesi ile tahsil edildiği anlaşıldığından konu hakkında ilişik kalmadığına oybirliğiyle,