22.01.2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ve .... iş ortaklığı yükleniminde bulunan Muhtelif İşler Hastane Büyük Onarım İnşaatı 2. Kısım İşinde,
A) Yapılan yeni birim fiyatlara %17 yerine %25 oranında kar uygulanması.
B) Fiyat farkı öngörülen iş için, işin devamında tespit edilen yeni birim fiyatların, ihale tarihi itibari ile güncellenmemesi.
A- Muhtelif İşler Hastane Büyük Onarım İnşaatı 2. Kısım İşine ilişkin sözleşmenin 29. maddesinde, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanacağı hükmü yer almaktadır.
Bu şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22. maddesinde,
“…
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
…”
Madde hükmüne göre, yeni birim fiyat tespitinde, yüklenicinin teklif ekinde idareye sunduğu analizin öncelikli olarak uygulanması gerekir.
Bu analizler incelendiğinde müteahhidin bütün iş kalemlerine %17 oranında genel gider ve kar eklediği görülmektedir. Bu nedenle yeni oluşturulacak birim fiyatlara bu oranda genel gider ve kar eklenebilecekken % 25 oranında kar uygulandığı görülmüştür.
Belirtilen nedenlerle … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’den müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Üye … ve …’in ilişik bulunmadığı yönündeki azınlık görüşüne karşın oyçokluğuyla,
B- 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7-h maddesinde,
“Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu hüküm birim fiyat sözleşme ile yürütülen işler için getirilmiş olup, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeli işler için geçerli değildir.
Bu nedenle, anılan hükme istinaden, bir kamu zararı tespiti mümkün olmadığından, … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Üye … ile …’ın “Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşmelerde iş artışı neticesinde yeni birim fiyat oluşturulduğunda Birim Fiyatlı sözleşmelerde uygulanması gereken hesaplamaya paralel olarak fiyat farkı hesaplanması gerektiğinden kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşın oyçokluğuyla,