…. Meslek Yüksek Okulu İnşaatı işinde, kesin hesaplara göre ara hakedişler düzenlenmesine ve 22/02/2005 tarihli geçici kabul tutanağı ile yapılan işler tamamlanıp kabulü yapılmış bulunmasına rağmen, zaman aşımı süresi de geçtiği halde, keşif artışı yapılarak kesin hesap fişi ile yükleniciye ödemede bulunulması.
…… İnş. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki 21.10.1994 tarihinde 2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen … TL keşif bedelli “…. Meslek Yüksek Okulu İnşaatı” işinde, kesin hesaplara göre ara hakedişler düzenlenmesine ve 22.02.2005 tarihli Geçici Kabul Tutanağı ile kabülü yapılmış bulunmasına rağmen, keşif artışı yapılarak kesin hesap fişi ile yükleniciye ödemede bulunulduğu görülmüştür.
Yüklenici ile imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi ve idari şartnamenin sözleşmenin eki olduğu belirtilmiş, 10-30 maddelerinde de hakedişlerin düzenlenmesi, hakedişlere itiraz, kesin hesaplar, geçici kabul ve kesin kabul işlemlerine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 8.14. maddesinde,
“Kesin metrajların işin gidişine paralel olarak yürütülmesini sağlar, geçici kabul tarihinden itibaren en çok altı ay sonra kesin hesapların tamamlanması için her türlü önlemi alır. (Zorunlu hallerde) idarenin yazılı izni ile bu süre kesin kabul tarihine kadar uzatılabilir. Kontrol amiri bu işlemlerde doğacak gecikmelerden doğrudan doğruya sorumludur.”
Denilmek suretiyle kesin hesapların zamanında yapılmasının sağlanmasının kontrol amirinin görev, yetki ve sorumluluğunda olduğu, aynı Yönetmeliğin 10.19 ve 10.20. maddelerinde de ara ve kesin hakedişler ile kesin hesapların hangi yöntemlerle, hangi kayıtların esas alınarak nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir.
Sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesine göre, keşif artışları, sözleşmenin uygulaması sırasında veya işin devamı sırasında meydana gelebilir. Geçici kabulü yapıldıktan sonra, yapım işinde keşif artışı olduğu iddia edilemez. Çünkü işin geçici kabulü yapılmakla, işin tamamlanmış olduğu, yapılması gereken imalatların yapılmış olduğu belirtilmiş ve taraflarca imzalanarak yapılan işler kabul edilmiştir. Genel Şartnamenin 21. maddesine göre, yüklenici, projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz, müteahhit tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, teknik ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse bu işler yeni şekilleri ile de kabul edilebilir, ancak bu takdirde müteahhit, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla el emeği harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez, bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilir. Genel Şartnamenin 26 ncı maddesine göre, geçici ve kesin hakedişler işin devamı sırasında yüklenici ile birlikte kayıt altına alınan defter ve belgelere göre düzenlenir. İşyerlerinde, yapılan işlerin bütün ayrıntılarını günü gününe kayıt altına almak için, örneklerine göre şantiye, röleve ve ataşman defterleri, bunlarla ilgili belgeler müteahhitle birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Müteahhit bu belgelerle defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Şartnamenin 39. maddesine göre ise, müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, proje ve metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Müteahhit, İdarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
Yüklenici ile imzalanan sözleşmenin 29. maddesinde, geçici hakedişlerin kesin hesaplara göre düzenleneceği, tamamlanıp kesin hesapları idareye verilmemiş olan imalatın yüzde 80’inin hakedişlere ithal edileceği, biten imalatın hesaplarının yapılıp idareye verilmedikçe tamamının ödenmeyeceği belirtilmiştir.
Müteahhidin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “İdareye verilen …………….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Şartnamenin 40. maddesinde yer alan,
“Kontrol teşkilatı, Müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde İdareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında Müteahhit veya vekili tarafından yapılmış ve fakat kontrol teşkilatınca çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte İdareye verilecektir.”
hükmüne göre, kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesapları, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Kontrol teşkilatının kesin hesapları hazırlayıp geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmesi gerekmektedir. Müteahhit kesin metraj ve hesapları inceleyip imzaladıktan sonra hesapların idarece incelenmesine başlanır ve en çok altı ay içinde idarece incelenip onaylanır. Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, kontrol teşkilatı tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir. Kesin metraj ve hesapların yapılıp onaylanmasına ve kesin hakedişin düzenlenmesine ait yukarıdaki süreler, ancak zorunlu nedenlerle, yetkili kılınan ita amirinin onayı ile yeteri kadar uzatılabilir. Bu onay yetkisi alt kademelere verilemez. Ayrıca, kontrol teşkilatı belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, müteahhidin kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını istemesi gerekir.
Öte yandan, Genel Şartnamenin 42 nci maddesinde, geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek süreye teminat süresi denildiği, bütün yapım ve hizmet işlerinde teminat süresinin genel olarak on iki ay olduğu belirtilmekte, 44 üncü maddesinde de kesin kabulün, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığının kontrolü ve kusur ve eksikliklerin oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla yapıldığı ifade edilmektedir. Geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süre işletme süresi olarak belirlenmiş bulunmaktadır. İşletme süresi içerisinde, geçici olarak kabul edilen işin, kesin olarak kabul edilebilmesine yönelik olarak sözleşme ve eklerindeki teknik şartların yerine getirilip getirilmediği takip edilmekte ve varsa kusur ve noksanlıkların tespiti yapılmaktadır.
Bu dönemde, iş tamamlanmış olduğundan gerek idarece, gerekse yüklenici tarafından yeni imalat ve hesaplamalarda bulunulamaz, bir hak talep edilemez. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Esas: 2010/15-609 sayılı kararında da ifade edildiği üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesi, taraflar arasında akdedilen yapım işi ihale sözleşmesinin eki olarak kabul edilmiştir. Söz konusu şartnamenin 40 ve 41. maddeleri uyarınca yüklenici tarafından ara ve kesin hakedişlere şartnamede belirlenen usulde itiraz edilmemesi halinde, yüklenicinin artık herhangi bir alacak talebinde bulunamayacağı ifade edilmiştir. Anılan bu hükümler HUMK’nın 287 nci maddesi uyarınca "münhasır" delil sözleşmesi niteliğindedir. Bu nedenle, yüklenici tüm iddialarını ve itirazlarını, ancak imzalamış olduğu bu delil sözleşmesine uygun olarak dermeyan edebilir. Somut vakıada, yüklenici tarafından yanlar arasında 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 287 nci maddesi anlamında düzenlenen münhasır delil sözleşmesine uygun bir şekilde hakediş raporlarına itiraz edilmediği ve bu nedenle yüklenicinin hakediş raporlarının içeriğini olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı anlaşıldığından, yüklenicin alacak isteminin reddi gerekir. Yüklenici gerek ara hakedişleri, gerekse geçici kabul tutanağını itirazsız imzalamış olmakla, içindeki işleri ve hesaplamaları da kabul etmiş sayılmaktadır. Geçici kabul ile iş bitmiştir ve bu dönemde ancak düzeltme ve bakıma ilişkin işler yapılabilir. Söz konusu dönem yeni imalat yapılacak bir dönem değildir. Bu dönemde, iş bitmiş olduğundan keşif artışı da yapılamaz. Bu dönemde, gerek idarece, gerekse yüklenici tarafından yeni imalat ve hesaplamalardan kaynaklanan bir hak talep edilemez.
Yüklenici ve idareye kesin kabul ve kesin hesap işlemleri için bir yıllık süre öngörülmüştür. Şartnamenin 23. maddesinde,
“Müteahhidin yaptığı işlerde, kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte İdare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi yapım ve hizmet işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, İdarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonur...”
denilerek kesin kabul işlemlerinin zamanında yapılmamasının sebepleri ve kesin kabul işlemleri için ek süre verilebilecek durumlar düzenlenmiştir. Şartnamede belirtilen bu ve diğer durumların mevcut olduğu ve kesin kabul süresinin uzatıldığına ilişkin herhangi bir yazılı onay bulunmamaktadır.
Mevzuatta ve sözleşmede yer alan hükümlere göre, kesin hesaplar ve kesin hakediş, yine proje ve işin devamı sırasında tutulan röleve, ataşman, şantiye defteri, metraj v.b belgelere göre tanzim edileceğinden, zamanında tutulmuş söz konusu belgelerde gerekçesiz olarak değişiklik yapılamaz. Kesin hesap, önceki zamanlarda bu belgelerdeki hesap hatalarını gidermek için yapılmaktadır. Yoksa, söz konusu belgeleri değiştirme ve yeni imalatlar eklemek için yapılmamaktadır. Ayrıca genel şartnamenin 21 inci maddesi gereğince, proje ve şartname ile yazılı talimatlara aykırı olarak, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığı ve daha fazla el emeği harcadığı öne sürerek fazla bedel hesaplanamayacağından, bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar geçirilecektir. Söz konusu belgeler dikkate alınmaksızın yapılan işlerin sadece fiili ölçümlere göre ve fazla miktarda bedel ödenmesini gerektirecek şekilde hesaplamalarda bulunulamaz.
İşin geçici kabulü ../../.2004 tarihi itibar edilerek ../../2005 tarihinde yapılmış olup, “yapılan işin mukavele, şartname ve projelerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaları bulunmadığı ifade edilerek” teslim alınmıştır. ../../.2006 kayıt tarihli yüklenici dilekçesi üzerine, ../../006 tarihli yazı ile de … YTL tutarındaki Kesin Teminat mektubunun % 50'sinin iade edilmesinde sakınca bulunmadığı belirtilmiş ve ../../.2006 tarihinde kesin teminatın % 50’si iade edilmiştir. Yüklenici, ../../2006 tarihinde … no ile kayda alınan tarihsiz dilekçesi ile kesin hesapların ve kabul işlemlerinin yapılmasını talep etmiştir. İşin devamı sırasında kesin hesap niteliğinde kayıtlar da tutulmuş olduğundan kontrol teşkilatı en çok 6 ay içinde kesin metraj ve hesapları idareye vermek durumundadır. Herhangi bir itiraz mevcut olmadığından, idarenin 6 ay içinde bu kesin hesapları inceleyip onaylaması gerekecek ve en çok 30 gün içinde kesin hakediş raporu düzenlenecektir. Bu durumda kesin hakedişin en son 31.12.2005 tarihinde düzenlenmiş olması gerekirken, yetkili ita amirinden kesin hesaplarla ilgili zorunlu nedenleri de gösteren bir süre uzatma onayı da bulunmadığı halde, 06.06.2011 tarihli yazı ile kesin hesap işlemlerinin yapılmasına ilişkin görevlendirme yapılmış, 19.07.2011 tarihinde kesin kabul işlemlerine başlanılmış, 21.09.2011 tarihinde kesin kabul yapılmıştır. Kesin kabul tutanağında keşif artışına ilişkin bir bilgi yer almamaktadır. Tarihsiz gerekçe raporunda işin % 4,89 keşif artışı ve …… TL sözleşme bedeli ile tamamlandığı ve ekli (tarihsiz) kesin hesap özeti ve mukayeseli keşif cetveli doğrultusunda tanzim edilen kesin hakedişin yükleniciye ödenmesi ifade edildiği görülmektedir. Kesin hakedişin hangi tarihte hazırlandığına ilişkin bir tarih bulunmamaktadır. Anılan kesin hakediş için 12.04.2012 tarihinde fatura tanzim edilerek 13.04.2012 tarihli ödeme emri belgesi ile ödeme işlemleri tamamlanmıştır.
Sözleşme ve tabii eki olan Şartnamede, kesin kabul için belirlenmiş olan süreler hak düşürücü süre gibi düzenlenmiştir. Aksine bir belge bulunmadığından, anılan işin kesin kabulünün, sürelerin bitiminde yapılmış olduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenlerle, ../../.2004 tarihinde geçici kabulü yapılan işte 2011 yılında kesin kabul yapılması ve tarihsiz gerekçe raporları ve kesin hesaplarla ilave bir bedel ödenmesi mümkün görülmemektedir.
Geçici kabul tarihinden sonra yüklenici veya idare tarafından önceki imalat ve hesaplamalara ilişkin hiç bir işlem tesis edilmemiş olduğundan, sözleşmenin 29 uncu maddesi hükmü ve genel şartnamenin 44. Maddesindeki
“İşin özelliğine göre ve sözleşmesine hüküm konulmak şartı ile, geçici ve kesin kabulleri bir arada yapılabilir, bu durumda ayrıca kesin kabul işlemine gerek kalmaz.”
hükmü gereğince, 24.12.2004 tarihinde yapılmış olan son hakedişin, taraflarca da bir itiraz bulunmadığı ve geçici kabul tutanaklarında aksi belirtilmemiş olduğu anlaşıldığından kesin hesap hakedişi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Anılan 39 nolu hakediş, sözleşmenin 29. maddesine uygun olarak düzenlenmiş, ….. TL sözleşme bedeli ile düzenlenen hakediş fiyat farkları ve diğer ilave ve kesintiler ile tahakkuka bağlanmıştır. Anılan hakedişte, kesin hesapları verilmediği için yapılması gereken herhangi bir bedel kesintisi bulunmamaktadır.
2886 sayılı Kanunun 63. Maddesine göre keşif artışları işin devamı sırasında meydana gelebilir. Bu nedenle işin süresi tamamlanıp geçici kabulü yapıldıktan sonra işte keşif artışı olduğu iddia edilemez. Bu nedenle, kesin kabul işlemleri zamanında bir yıllık süre içinde yapılmış olsaydı dahi, yükleniciye ödenecek bedel farklılık kazanacaktı. Zira, iş sözleşme tutarı ile tamamlanıp geçici kabulü yapılmışken, kesin hesaplarda fazlalık olması durumunda iş artışına gidilemez. İş artışı işin süresi sona ermeden yapılabilecek bir sözleşme artışıdır. İşin süresi sona erdikten sonra yapılan işlerin bedelleri, ancak vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, karsız olarak ödenebilir.
Açıklanan nedenlerle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesine uygun olarak ve sözleşmenin 29. maddesi gereği kesin metrajlara göre ara hakedişleri düzenlenip geçici kabulü 31.12.2004 tarihinde yapılan ..… İnş. ve Tic. A.Ş. yüklenimindeki “… Meslek Yüksek Okulu İnşaatı” işinde, kesin hesaplara göre ara hakedişler düzenlenmesine ve 22.02.2005 tarihli Geçici Kabul Tutanağı ile kabulü yapılmış bulunmasına rağmen, keşif artışı yapılarak kesin hesap fişi ile yükleniciye ödemede bulunulması sonucu oluşan …… TL kamu zararının Gerçekleştirme Görevlileri (Yapı İşleri Şube Müd.) …..…, (İnş. Tek.) ……, (Elektrik Müh.) ……, (Mak.Müh.) ……, (İnş. Müh.) …… ve Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Daire Bşk.) ……’dan müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oyçokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye ……’in karşı oy gerekçesi:
Yapılan imalatların bedellerinin ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesine göre kamu zararı olarak değerlen- dirilemeyeceğinden yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğuna karar verilmesi gerekir.