“223 kişi ile (… tarihleri arasında) 3 aylık temizlik, bahçıvanlık ve şoförlük hizmet alımı” işi ile ilgili olarak,
A- 4734 Sayılı Kanunun 21/b bendindeki şartlar oluşmadığı halde 2012 yılının ilk üç ayında pazarlık usulü ile alınması,
B- İş artışı yapılmasına karşın arttırılan tutar üzerinden sözleşme damga vergisi alınmaması,
C- İdari Şartnamede iş kazaları ve meslek hastalıkları primi 2,5 olarak tespit edilmiş olmasına karşın firma tarafından Sosyal Sigortalar Kurumu’na 1,5 oranında ödenmesi,
D- Yüklenici firma tarafından emekli personel çalıştırıldığı halde emekli personel ile diğer personel maliyeti arasında sigorta priminden doğan fark düşülmeden ödeme yapılması.
… İnş. San. Tic.Ltd.Şti. yükleniminde bulunan “223 kişi ile (… tarihleri arasında) 3 aylık temizlik, bahçıvanlık ve şoförlük hizmet alımı” işi ile ilgili olarak,
A- 4734 Sayılı Kanunun 21/b bendindeki şartlar oluşmadığı halde hizmetin 2012 yılının ilk üç ayında pazarlık usulü ile alındığı görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usullerinin temel usul olduğu hüküm altına alınmıştır. Kanunun 21 inci maddesinde ise pazarlık usulünün hangi hallerde kullanılabileceği açıklanmıştır. Buna göre Kanunun 21 inci maddesinde belirtilmeyen ve süreklilik arz eden işlerin ihalesinin açık ihale usulü ile yapılması gerekmektedir.
Sorumlular savunmalarında her ne kadar Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ödeneği bulunmayan işler için ihaleye çıkılamayacağına dair hüküm karşısında söz konusu iş için ödenek bulunmaması nedeniyle açık ihale yapılamadığını belirtmişlerse de, Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl bitmeden ihaleye çıkılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, kesintiye uğramasında sakınca bulunan ve süreklilik arz eden temizlik, bahçıvanlık ve şoförlük hizmeti alım ihalelerinin önceki mali yılda ödeneğinin bulunup bulunmadığı hususu aranmaksızın açık ihale usulü ile yapılması gerekirken 2012 yılının ilk üç ayında pazarlık usulü ile temin edilmesi ihale mevzuatına aykırı bulunmakta ise de, yapılan işin bedelinin ödenmiş olması nedeniyle kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından ….. TL hakkında ilişik olmadığına oybirliğiyle,
B- İş artışı yapılmasına karşın arttırılan tutar üzerinden sözleşme damga vergisi alınmadığı görülmüşse de, iş artışına ilişkin … TL damga vergisinin yükleniciden …… tahsil edildiği anlaşıldığından ilişiği kalmadığına oybirliğiyle,
C- İdari Şartnamede iş kazaları ve meslek hastalıkları primi oranı % 2,5 olarak tespit edilmiş olmasına karşın firma tarafından Sosyal Sigortalar Kurumu’na % 1,5 oranında ödenmesi sonucu oluşan … TL’nin yükleniciden …… tahsil edildiği anlaşıldığından ilişik kalmadığına oybirliğiyle,
D- Yüklenici firma tarafından emekli personel çalıştırıldığı halde, hakedişten emekli personel ile diğer personel maliyeti arasında sigorta priminden doğan fark düşülmeden ödeme yapıldığı görülmüştür.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve Devlet katkısı” başlıklı 81 inci maddesinde aynen,
“Bu Kanun gereğince alınacak sigorta prim oranları aşağıdaki şekildedir:
a) Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, sigortalının prime esas kazancının % 20'sidir. Bunun % 9'u sigortalı hissesi, % 11'i işveren hissesidir.
b) Bu Kanunda belirtilen fiilî hizmet zammı uygulanan işlerde çalışan sigortalılar için uygulanacak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları prim oranı, (a) bendinde belirtilen % 20 oranının, her yıl için 40 ıncı maddeye göre eklenen fiilî hizmet gün sayısının 360'a bölümü sonucu bulunacak oranda artırılması suretiyle belirlenir. Bu şekilde bulunan oran ile (a) bendinde belirtilen % 20 oranı arasındaki farka ait primin tamamı işveren tarafından ödenir.
c) Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, yapılan işin iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlikenin ağırlığına göre % 1 ilâ % 6,5 oranları arasında olmak üzere, 83 üncü maddeye göre Kurumca belirlenir. Bu primin tamamını işveren öder.
d) 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen öğrenciler ile (e) bendinde belirtilen kursiyerler için prim oranı prime esas kazançlarının % 1'idir. Kursiyerlerin prime esas günlük kazançlarının hesaplanmasında prime esas günlük kazanç alt sınırı dikkate alınır. Aday çırak, çırak ve meslekî eğitim gören öğrencilerin prime esas kazancı ilgili kanunlarında belirtilen şekilde uygulanır.
e) Yaşlılık aylığı almakta iken bu Kanuna tâbi bir işte çalışanlara uygulanacak sosyal güvenlik destek primi oranı (a), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen prim oranlarının toplamı kadardır. Sigortalı ve işveren hissesi bu bentlerde belirtilen oranlardadır.
f) Genel sağlık sigortası primi, kısa ve uzun vadeli sigorta kollarına tâbi olanlar için 82 nci maddenin birinci fıkrasına göre hesaplanan prime esas kazancın % 12,5'idir. Bu primin % 5'i sigortalı, % 7,5'i ise işveren hissesidir. Yalnızca genel sağlık sigortasına tâbi olanların genel sağlık sigortası primi, prime esas kazancın % 12'sidir.
g) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalılar (a), (c) ve (f) bentlerindeki prim oranlarının toplamı üzerinden, şayet sosyal güvenlik destek primi ödemek suretiyle çalışıyorlar ise (e) bendinde belirtilen prim oranlarının toplamı üzerinden primlerini öderler.
Devlet, sigortalının prime esas kazancı esas alınarak, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları için % 5 oranında, genel sağlık sigortası için ise % 3 oranında katkı yapar. Devlet katkısı, Kurumun ay itibarıyla tahsil ettiği malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile genel sağlık sigortası priminin dörtte biri olarak hesaplanır. Devlet katkısının ödenmesine ilişkin usûl ve esaslar, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir.”
denilmektedir.
Söz konusu hüküm uyarınca emekli personel için Sosyal Güvenlik Kurumuna (Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi Hariç) % 7,5 oranında sigortalı ve % 22,5 oranında işveren hissesi olarak toplam % 30 oranında “sosyal güvenlik destek primi” ödemesi yapılmakta ve işsizlik sigortası primi ödenmemektedir.
Yapılan incelemede, İdare tarafından yüklenici firmaya emekli ve normal işçi ayrımı yapılmaksızın çalıştırılacak her personel için Kısa Vadeli Sigorta Kolları Primi hariç olmak üzere (İşveren Sigorta Primi: % 18,5+ İşveren İşsizlik Primi % 2+ İşçi Sigorta Primi % 14+ İşçi İşsizlik Primi % 1=) % 35,5 oranında prim ödemesi esas alınarak ödeme yapıldığı görülmüştür.
Sorumlular her ne kadar savunmalarında Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78. maddesinde yer alan “yaklaşık maliyet içerisinde yer alan işçilik maliyeti, çalıştırılacak personel sayısı ile brüt asgari ücret tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmayacaktır.” hükmü nedeniyle hakediş ödemelerinden emekli çalışanların prim farklarının tahsil edilmediğini ve bu farkların emekli personelin ücretine yansıtıldığını ifade etmiş olsalar da, Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu hükmü, başlığından da anlaşılacağı üzere personel çalıştırılmasına dair hizmet alım ihalelerinde teklif fiyatın oluşturulmasında rekabetin ve eşitliğin sağlanması amacına yönelik olup, hakediş ödemelerine ilişkin hükümler getirmemektedir. Anılan hükmün bu şekliyle hakediş ödemelerinde de dikkate alınması halinde firmalar arasında eşitsizlik doğması söz konusu olabilecektir. Söz konusu madde hükmü incelendiğinde, personel hizmet alımı ihalelerinde personele ait prim ödemeleri, ihaleyi yapan idare için önemli bir gider kalemi olup ödenmesi yasal bir zorunluluktur. Söz konusu gider kaleminin yasal zorunluluk olarak belirlenen tutardan daha fazla oranda ödenmesi yüklenici açısından avantaj yaratmakta iken idarenin giderlerinin artması anlamına da gelmektedir. Bu nedenle sorumluların savunmalarında belirtildiği gibi, prim farkının yüklenicide kalması ile işçiye ücret olarak yansıtılması arasında ihaleyi yapan idarenin giderleri açısından farklılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, … İnş. San. Tic.Ltd.Şti. yükleniminde bulunan “223 kişi ile temizlik, bahçıvanlık ve şoförlük hizmet alımı” işinde normal işçi ile emekli işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na % 5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının İdarece yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan …. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müd.V.) ……’tan müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oybirliğiyle,