Müteahhit karı ve genel gider
“…..Giriş Kapısı, Otopark, Giriş Yolu ve Çevre Düzenlemesi İşi”yle doğrudan ilgisi bulunmayan ve mal alımı şeklinde ayrıca temin edilmesi gereken çim tohumu, gübre ve bitki toprağı için özel fiyat belirlenerek müteahhit karı ve genel gider ödendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde,
“Mal, satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları ifade eder, yapım, bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini ifade eder.”,
5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında,
“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,
2 nci fıkrasında,
“Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.”
hükümleri yer almıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 1 inci fıkrasında,
“12 inci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.”
denilmiş ve maddenin 2 nci fıkrasında yeni fiyatın tespitinde kullanılacak analizler, 3 üncü fıkrasında bu analizlere uygulanabilecek rayiçler belirtilmiştir.
Bu hükümlere göre mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin birarada ihale edilebilmesi, aralarında doğal bir bağlantı olması koşuluna bağlıdır. Bu koşulun sağlanmadığı durumda yapım işinin teknik olarak ikmal edilebilmesi için gerekli olmayan, mal ve malzemelerin yapım işi kapsamında temin edilmesi, bunlar için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi uyarınca özel pozlar ve fiyatlar belirlenmesi ve bu fiyatlar üzerinden yükleniciye müteahhit karı ve genel gider ödenmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, “…. Giriş Kapısı, Otopark, Giriş Yolu ve Çevre Düzenlemesi İşi”yle doğrudan ilgisi bulunmayan ve mal alımı şeklinde ayrıca temin edilmesi gereken çim tohumu, gübre ve bitki toprağı için özel fiyat belirlenerek, bu fiyatlar üzerinden yükleniciye müteahhit karı ve genel gider ödenmesi sonucu sebep olunan ve ayrıntılı hesabı aşağıdaki tabloda gösterilen ….. TL (sorumluların savunmaları ile ekindeki belgelerden ihale konusu işle ilgili tenzilat oranının %12,33 olduğu, dolayısıyla müteahhit karının %25 yerine %12,67 olması gerektiği anlaşıldığından kamu zararı tutarı yeniden hesaplanmıştır.) kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) ….., Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) ….., Diğer Sorumlulardan Yapı Denetim Görevlileri (Elektrik Mühendisi) ….., (İnşaat Mühendisi) ….., (Makine Mühendisi) ….., Kontrol Görevlisi (Mimar) …..’na müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oyçokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …..’ın karşı oy gerekçesi,
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde, yeni birim fiyatların nasıl yapılacağı açıkça belirlenmiş olup, bu fiyatların yüklenici ile idarenin anlaşması halinde geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca aynı maddenin son fıkrasında ise, “İdare istediği takdirde sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” hükmü de bulunmaktadır. Ancak bu işin idarece veya bir başkasına yaptırılmasında genel giderlerin bir karşılaştırmasının yapılması gerekmekte olup, idare lehine olan bu karşılaştırma da savunma ekinde yer almaktadır. Bu nedenlerle kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmamaktadır.