…… yükleniminde bulunan Altyapı İkmal inşaatında,
A) Teknik personel taahhütnamesinin geç verilmesi,
B) Yeni birim fiyat analizinde mükerrer müteahhit karı verilmesi,
C) Faturalı olarak yeni birim fiyat yapılan imalatlara ihale tarihinden hakedişin düzenlenme tarihine kadar olan dönem için fiyat farkı verilmesi,
D) Sözleşmeye göre yapılması gereken 21.017/1 po nolu imalat yerine Y.21.040 poz nolu imalatın yapılması.
…... yükleniminde bulunan “Altyapı İkmal İnşaatı” işine ait 16 nolu kesin hakediş raporu ve eki belgelerin incelenmesinde,
A) İdare ile yüklenici arasında 06.05.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesine göre yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 5 gün içinde yüklenici tarafından teknik personel bildirimi yapılması gerekirken teknik personel bildiriminin gecikmeli olarak yapılması sonucu Katma Değer Vergisi dahil toplam ..… TL kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmekte ise de, söz konusu maddenin ilgili fıkralarında aynen,
“23.3. Yüklenici, yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.
23.4. Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içersinde yeni bir teknik personel bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için yukarıda öngörülen cezalar uygulanır.”
denilmektedir.
Söz konusu maddede öngörülen cezanın, yüklenici tarafından bildirilip İdarece kabul edilmeyen teknik personelin yerine yeni bir teknik personel belirlenmesi ile ilgili olduğu ve sözleşmenin 23.3 maddesinde hüküm altına alınan Teknik Personel Bildiriminin ilk yapıldığı tarihe ilişkin olmadığı anlaşılmıştır. Anılan nedenle beş gün gecikmeli olarak yapılan teknik personel bildirimi için ceza kesilmemesi dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından ..… TL hakkında ilişik bulunmadığına oybirliğiyle,
B) İşe ait sözleşmede bulunmayan 36.08919 poz nolu “225 mm. çapında PE100PN16 borunun temini ve döşenmesi” imalatı, 36.08919/1 poz nolu “250 mm. çapında PE100PN16 borunun temini ve döşenmesi” imalatı ile Nakliye 03 poz nolu “180 km mesafeden (Kardemir) inşaat ve profil demiri nakli” imalatlarının yeni birim fiyatları tespit edilirken mükerrer müteahhit karı alınması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde aynen,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.”
denilmektedir.
Söz konusu hükümlere göre iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması kamu zararı olarak belirlendiğinden 36.08919 poz nolu “225 mm. çapında PE100PN16 borunun temini ve döşenmesi” ve 36.08919/1 poz nolu “250 mm. çapında PE100PN16 borunun temini ve döşenmesi” imalatları ile Nakliye 03 poz nolu “180 km mesafeden (Kardemir) inşaat ve profil demiri nakli” imalatının yeni birim fiyatlarının hatalı tespiti sonucu oluşan ….. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) ……. ile Yapı Denetim Görevlisi (İnşaat Teknikeri) ….…’den müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oybirliğiyle,
C) Faturalı olarak yeni birim fiyat yapılan imalatlara, ihale tarihinden hakedişin düzenleme tarihine kadar olan dönem için fiyat farkı verildiği ve fiyat farkı hesabında kullanılan endekslerin yanlış alındığı görülmüştür.
İdare ile yüklenici arasında imzalanan 06.05.2011 tarihli sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verileceği belirtilmiş, fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususları ayrıntılı bir şekilde yer almıştır. Buna göre fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeksler olarak Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır. Maddenin devamında “Uygulama esasları” başlıklı bölümde ise aynen,
“Birim fiyatlı sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyat bulunmayan ve yapılması İdarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.”
hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm uyarınca yeni fiyat tespit edilen iş kalemlerinin fiyatları yapılan işler listesine uygulama ayı fiyat farkı katsayısına bölünmüş haliyle konulacak, fiyat farkı da yine uygulama ayı indeksleri kullanılarak bulunacaktır.
Oysa yapılan incelemede, uygulamanın bu şekilde yapılmayıp uygulama ayındaki fiyatlar üzerinden ayrıca fiyat farkı hesaplandığı görülmüştür.
Anılan nedenlerle ……. yükleniminde bulunan “Altyapı İkmal İnşaatı” işine ait 16 nolu kesin hakediş raporunda, faturalı olarak yeni birim fiyat yapılan imalatlara, ihale tarihinden hakedişin düzenleme tarihine kadar olan dönem için fiyat farkı verilmesi ve fiyat farkı hesabında kullanılan endekslerin yanlış alınması sonucu oluşan ..… TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) ……., Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü) …… ile Yapı Denetim Görevlisi (İnşaat Teknikeri) …….’den müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oybirliğiyle,
D) Söz konusu işin sözleşmesine göre yapılması gereken 21.017/1 poz nolu “Plywood (Film Kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve B.A Kalıbı” imalatı yerine Y.21.040 poz nolu “Tünel Sistemi İle Kalıp Yapılması” imalatının yapıldığı görülmüşse de, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin uygulanması” başlıklı 13 üncü maddesinde aynen,
“Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.
...
İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde gerekli göreceği her türlü değişikliği yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır…”
hükmü bulunduğundan, idarenin onayı ile yapılan değişikliğe ait bedelin yükleniciye ödenmesi gerekir.
Bu itibarla, ……. yükleniminde bulunan “Altyapı İkmal İnşaatı” işinde sözleşmeye göre yapılması gereken 21.017/1 poz nolu “Plywood (Film Kaplı) İle Yapılan Düz Yüzeyli Çıplak Beton ve B.A Kalıbı” imalatı yerine Y.21.040 poz nolu “Tünel Sistemi İle Kalıp Yapılması” imalatının yapılması sonucunda kamu zararı oluşmadığı görüldüğünden …… TL hakkında ilişik bulunmadığına oybirliğiyle,