… Üniversitesi 2012 yılı hesabına ilişkin … sayılı ilamın 14/C maddesinde tazmin hükmolunan konu hakkında Harcama Yetkilisi sıfatı ile sorumlu tutulan …..’ün dilekçesinin Temyiz Kurulunca görüşülmesi sonucu verilen 40096 tutanak karar ile sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) …..’in, Hakedişi düzenleyen (İnşaat Mühendisi-Kontrol Amiri) ….’ın, Hakedişi düzenleyen (Makine Mühendisi) ……’in dilekçelerinin Temyiz Kurulunda görüşülmesi sonucunda verilen 40097, 40098 ve 40099 tutanak kararlar üzerine düzenlenen … tarihli ek rapor ile Savcı ve Üye düşünceleri 2. Dairede okunup, ilamın 14/C maddesinin 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yeniden yargılanmasına karar verildi.
… sayılı ilamın 14/C maddesinde …. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… Ü Altyapı İnşaatı İşi” ile ilgili olarak yüklenici tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen teknik personelin çalıştırılmaması sonucu oluşan …. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) …, Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) …., Hakedişi Düzenleyenler (İnşaat Mühendisi-Kontrol Amiri) ….., (Makine Mühendisi) …...’den 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oyçokluğuyla karar verilmişti.
Bu defa Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) ….’ün dilekçesi ile Temyiz Kuruluna başvurması üzerine Temyiz Kurulunca verilen …. tutanak nolu kararda özetle, teknik personelin iş başında bulunmadığına dair tespitin Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümlerine göre yapılması gerektiği, buna göre şantiye defteri kayıtlarının incelenip incelenmediğine ve eğer incelenmişse ulaşılan sonuçlara dair bir tespit yapılmadığı, aksine yüklenici firma …. Tic. Ltd. Şti. tarafından taahhüt edilen Elektrik Mühendisi …., alt yüklenici …. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde bulunan …. ve alt yüklenicinin taşeronu olarak çalışan Elektrik Mühendisi ….’in elektrik işleri iş programına göre iş başında bulunduklarının şantiye defterine göre sabit olduğu, dolayısıyla bu belge mevcut iken sigorta primlerinin yatırılmamış olması nedeniyle ilgili sorumluluğun firmalara ait olduğu, “Kampüs Altyapısı” işinin “Derslikler ve İdari Birimler Binası” işi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde, aynı zaman diliminde ve aynı şantiyeden yönetilerek yapılması nedeniyle aynı teknik personelin her iki işin yapımında da görev başında bulunmasında yasal engel bulunmadığı, 5018 sayılı Kanun ile getirilen kusur sorumluluğu ilkesi nedeniyle mevzuata uygun sözleşmenin uygulanması bakımından sorumluların idareyi zarara uğratıcı kasıt, ihmal veya kusurunun bulunmadığı ve işin fen, sanat kuralları ile sözleşme hükümlerine göre ilgili branştaki teknik personel ve idarenin kontrol mühendislerinin nezaretinde yapılmış, idarece kabul edilerek teslim alınmış ve hizmete sunulmuş olduğu anlaşıldığından mevzuata aykırılık olmadığı, sorumluluk açısından ise tazmin hükmünde Kontrol Mühendisi (Elektrik Mühendisi) ….. sorumluluğa dahil edilmez iken Kontrol Mühendisi (Makine Mühendisi) …… ile Kontrol Amiri (İnşaat Mühendisi) ……’ın sorumluluğa dahil edilmesinde mevzuata uyarlılık bulunmadığı görüldüğünden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca … sayılı ilamın 14/C maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmişti.
Temyiz Kurulunun söz konusu kararı üzerine yazılan ek raporun Dairemizde görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde, …. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan “… Ü Altyapı İnşaatı İşi” ile ilgili olarak imzalanan sözleşmenin teknik personelle ilgili hükümlerinin ve yüklenicinin teknik personel taahhüdünün yerine getirilmemesine karşılık sözleşmede belirlenen cezanın tahsil edilmediği görülmüştür.
İdare ile yüklenici arasında 11.10.2010 tarihinde imzalanan sözleşmenin “Teknik Personel, Makine, Teçhizat ve Ekipman Bulundurulması” başlıklı 23 üncü maddesinde,
“23. Yüklenici 23.3 maddesi uyarınca bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıdaki adet ve unvanları belirtilen teknik personeli işyerinde devamlı olarak bulundurmak zorundadır.
Saha İnşaat Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet
Şantiye Elemanı Makine Mühendisi 5 yıllık deneyimli 1 adet
Şantiye Elemanı Elektrik Müh. 5 yıllık deneyimli 1 adet
Saha görevlisi Topograf
Saha görevlisi Tekniker
Saha Görevlisi Mak.Tek.
Saha Görevlisi Elek.Teknisyeni
23.2 . Yüklenici yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli işyerinde bulundurmadığı taktirde, Mimar ve Mühendisler için günlük ceza bedelinin ½ oranında, Saha görevlileri için günlük ceza bedelinin ¼ oranında ceza ilk hakedişten kesilir.
23.3. Yüklenici, yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.
23.4. Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi halinde, kabul edilmeyen teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye beş gün süre verilir. Yüklenici, verilen süre içerisinde Yüklenici yeni bir teknik personel bildirmeye mecburdur. Aksi halde, teknik personel için yukarıda öngörülen günlük cezalar uygulanır.
………..
23.7. İşin devamı sırasında geçici olarak işyerinde bulunması gereken teknik personelle ilgili olarak, bu kişilerin işbaşında bulunma zamanı ve süreleri yapı denetim görevlisiyle Yüklenici arasında düzenlenen bir protokolle tespit edilir. Yüklenici, bu teknik elemanların isimlerini, belgeleriyle birlikte ilk işe başlayacakları tarihten en az otuz gün önce İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu elemanlar hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini yirmi gün içinde Yükleniciye tebliğ edecektir. İdarece bu tebliğ yapılmadığı takdirde, bildirilen teknik elemanlar kabul edilmiş sayılır. Yüklenici bu tebliğe uymaya mecburdur.”
denilmektedir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,045’i (onbinde kırkbeş) oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmektedir.
Söz konusu hükümler uyarınca sözleşme ile devamlı olarak işyerinde bulunması taahhüt edilen teknik personelin bulunmaması halinde sözleşme bedelinin % 0,045’inin mimar ve mühendisler için ½’si, saha görevlisi elektrik teknisyeni için ¼’ü oranında cezanın günlük olarak hakedişlerden kesilmesi gerekmektedir. Teknik personel bildirimi incelendiğinde, elektrik mühendisi ve elektrik teknisyenine ait bildirimin olmadığı görülmüşse de, savunmalar ile savunma ekinde gönderilen belgelerden Elektrik Mühendisi ….’in söz konusu iş bünyesinde çalıştığı anlaşılmıştır. Ancak savunmalarda elektrik teknisyeni çalıştırıldığına dair bir belge gönderilmediği gibi elektrik teknisyeni yerine alt yüklenici …... Tic. Ltd. Şti. bünyesinde Elektrik Mühendisi ….. ile alt yüklenicinin taşeronu Elektrik Mühendisi ……’in çalıştıkları belirtilerek bu işte elektrik teknisyeni çalıştırılmadığı zımnen kabul edilmiş bulunmaktadır. Savunmalarda işin bünyesinde üç elektrik mühendisi olması nedeniyle idarece elektrik teknisyenine ayrıca gerek duyulmadığı, “Kampüs Altyapısı” işinin “Derslikler ve İdari Birimler Binası” işi ile birlikte aynı yüklenicinin taahhüdünde, aynı zaman diliminde ve aynı şantiyeden yönetilerek yapılması nedeniyle aynı teknik personelin her iki işin yapımında da görev başında bulunmasında yasal engel bulunmadığı belirtilmiş olsa da alt yüklenici tarafından çalıştırılan mühendislerin bu iş kapsamında teknik personel olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmenin 15 nci maddesinde bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yaptırılacağı açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Sözleşme hükmüne açıkça aykırı olarak çalıştırıldığı anlaşılan bu kişilerin sözleşme kapsamında teknik personel olarak kabul edilmesi de mümkün olmadığından sözleşmede açıkça belirlenen cezanın uygulanması gerekmektedir. Bu bakımdan sözleşme hükümlerinin gereğinin yerine getirilmemesi 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımında yer alan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden olup tahsil edilmesi gereken cezanın tahsil edilmemesi ile kamu kaynağında artışa engel olunmaktadır. Tahsil edilmesi gereken bu cezanın sözleşme hükümleri veya mevzuat ile belirlenmiş olması, caydırıcı veya yaptırım niteliğinde olması gibi hususlar bu cezaların kamu kaynağı olması gerçeğini değiştirmemekte, kişilerin bu cezaların tahsil edilmemesinden kaynaklanan sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır.
Bu itibarla, ….. Tic. Ltd. Şti. tarafından sözleşmede çalıştırılması taahhüt edilen elektrik teknisyeninin çalıştırılmaması sonucu oluşan …. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi (Yapı İşleri Teknik Daire Başkanı) …., Gerçekleştirme Görevlisi (İnşaat Mühendisi) ….. ile Hakedişi Düzenleyen (Elektrik Mühendisi) …..’den müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine oy çokluğuyla,
Yüklenici ….. Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalışan Elektrik Mühendisi …..’in söz konusu iş bünyesinde çalışmasına karşın firma tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin yatırılmaması hususunun araştırılması için konunun Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılmasına gerek bulunmadığına oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Başkan ….. ile Üye …..’ın karşı oy gerekçesi:
Her ne kadar yüklenici firma tarafından saha görevlisi elektrik teknisyeni hakkında bildirim yapılmadığı, elektrik teknisyeni yerine alt yüklenici ve alt yüklenicinin taşeronu tarafından elektrik mühendisi çalıştırılarak sözleşme hükümlerinin uygulanmadığı görülmüşse de, elektrik mühendisleri tarafından yapılan bu çalışmaların kamu zararına neden olmadığı görüldüğünden konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
Azınlık Görüşü:
Üye …… ile Üye …..’ın karşı oy gerekçesi:
5510 sayılı Kanunun “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8 inci maddesine göre işverenler 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Sigortalılar da, çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç bir ay içinde, sigortalı olarak çalışmaya başladıklarını Kuruma bildirirler. Kamu idareleri ile bankalar, Kurumca sağlanacak elektronik altyapıdan yararlanmak suretiyle, Kurumca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kuruma bildirmekle yükümlü olup yükümlülükleri yerine getirmeyen ilgililer hakkında, 102 nci madde hükümlerine göre idarî para cezası uygulanır. Anılan madde gereği söz konusu kişinin çalışmasının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilip bildirilmediği ve primlerin ödenip ödenmediği hususunun araştırılması için konunun Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılması gerekir.