İlahiyat Fakültesinde uzaktan öğretimde görevli personele fazla mesai ödenmesi.
30 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, İlahiyat Fakültesinde uzaktan öğretimde görevli personele 3843 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle fazla mesai ödenmesi sonucu oluşan …. TL kamu zararının Gerçekleştirme Görevlisi (Fakülte Sekreteri) ….. ve Harcama Yetkilisi (Dekan) Prof. Dr. …..’a 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine karar verilmişti.
Bu defa Harcama Yetkilisi …..’ın …. Sayıştay kayıtlarına giren dilekçesinin Temyiz Kurulunca görüşülmesi sonucu verilen ….. 41094 tutanak nolu kararda özetle, sorumluluk bakımından, Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı kararına göre, sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olduğu, Sayıştay Genel Kurulunun söz konusu kararının “III Sorumlular” başlıklı bölümün “Gerçekleştirme Görevlileri” başlığını taşıyan 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasına göre bir kurul tarafından alınan kararlardan doğan sorumluluğa kurul üyelerinin de dahil edilmesi gerektiği belirtilerek ilgili fakültenin ya da yüksekokulun aldığı yönetim kurulu kararına göre yapıldığı anlaşılan ödemeler için kararı alan kurul üyelerine sorumluluk tevcih edilmemesinde hukuki isabet bulunmadığı ve söz konusu kişilerin de sorumlu tutulması (sorumluluğa dahil edilmesi) gerektiği, konunun esası bakımından da, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 6111 sayılı Kanunla değişik “Diploma alma, ders kredilerinin hesaplanması, öğrencilik haklarından yararlanma ve sınavlar” başlıklı 44 üncü maddesinin (e) fıkrası hükmüne göre uzaktan öğretim programı kapsamında fiilen katkıda bulunan öğretim elemanı ile diğer personele yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenmesi gerekirken söz konusu düzenlemenin 07.12.2012 tarihine kadar yapılmaması nedeni ile hukuki bir boşluk bulunduğu, bu boşluğun, Yükseköğretim Genel Kurulunun 6-7.12.2012 tarihli toplantısında alınan 2012.29.1267 sayılı karar ile yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar sonrasında üniversite yönetim kurulu ve ilgili yüksekokul yönetim kurulunun daha önceden alınmış kararlarına binaen 07.12.2012 tarihinden önce hakedilen tutarların geçmişe dönük olarak 07.12.2012 tarihinden sonra (17.12.2012) tarihinde ödenmek suretiyle bertaraf edilmek istendiği, ancak bu kararın da yürürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla üniversite tarafından (fakülte ve yüksekokulların yönetim kurulları vasıtasıyla) 2547 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafındaki “… ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara” ve dördüncü paragrafındaki “Dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele” ibarelerinden hareketle uzaktan öğretimde görevlendirilen idari personele ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber ilgili Kanunda belirtilen yetkili organlar tarafından daha yüksek bir ödeme yapılması konusunda herhangi bir düzenleme yapılmadığı görüldüğünden ve yetkili organlar tarafından yapılan düzenlemede bir hüküm bulunmadığından ikinci öğretimde ödenecek olan fazla mesai miktarının uygulanmasının da imkanı olmadığı, bu şartlar altında kanunen ödeme yapılmasına imkan verildiği ancak daha yüksek bir ödemenin koşulları da sağlanamadığından bu kişilere genel kurallara göre verilebilecek olan asgari fazla mesai ücreti üzerinden ödeme yapılması ve buna göre fazla mesai ücretleri ile ilgili olarak 657 sayılı DMK ve bu kanuna dayanılarak çıkarılmış olan Fazla Çalışma Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilerek 30 sayılı ilamın 3. maddesiyle verilen tazmin hükmünün hem sorumluluk hem konunun esası yönünden bozulmasına ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulunun söz konusu kararı üzerine yazılan ek raporun Dairemizde görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde,
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunun 6111 sayılı Kanunla değişik “Diploma alma, ders kredilerinin hesaplanması, öğrencilik haklarından yararlanma ve sınavlar” başlıklı 44 üncü maddesinin (e) bendinde ders malzemelerinin hazırlanması, derse kaydolan öğrenci sayısı, dersin canlı veya kayıttan verilmesi, öğrencilerin sorularına verilen cevaplar, ödev veya uygulamaların değerlendirilmesi için harcanan süreler ile uzaktan öğretimle verilen derslere katılan öğrenci sayısı esas alınarak öğretim elemanlarına yapılacak ek ders ücreti ile ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Yükseköğretim Kurulunun bu konudaki ilk belirlemeyi Yükseköğretim Genel Kurulunun 6-7.12.2012 tarihli toplantısında alınan 2012.29.1267 sayılı karar ile yürürlüğe giren Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esaslar ile yaptığı, ancak söz konusu kararın Yükseköğretim Genel Kurulu’nun 01.02.2013 tarihli toplantısında alınan karar ile geri alındığı ve Yükseköğretim Kurumlarında Uzaktan Öğretime İlişkin Usul ve Esasların yürürlüğe konulduğu görülmüştür.
Dolayısıyla, 2012 yılında söz konusu Usul ve Esaslar yürürlüğe konulmadığından ödemelerin kimlere ve hangi miktarlar üzerinden yapılacağı konusunda bir düzenlemenin mevcut olmaması, yukarıda geçen Kanun maddesinde ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara ödeme yapılacağının belirtilmiş olması, gönderilen savunmalar ile duruşma sırasındaki savunmalardan uygulamanın düzeltilmiş olduğunun anlaşılması ve çalışmanın fiilen gerçekleştirilmiş olması nedenleriyle İlahiyat Fakültesinde uzaktan öğretimde görevli idari personele yapılan ….. TL fazla mesai ödemesi hakkında ilişik bulunmadığına oyçokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …. ile Üye …..’ın karşı oy gerekçesi:
2547 sayılı Kanunun 44 üncü maddesinin (e) bendinin ikinci paragrafında “…ders malzemelerinin hazırlanmasında veya dersin yürütülmesinde fiilen katkıda bulunanlara” dördüncü paragrafında ise “Dersin uzaktan öğretim yoluyla verilmesinde görev alan öğretim elemanı ve diğer personele” ifadeleri kullanılmakta olup bu düzenlemeler karşısında uzaktan öğretimde görevlendirilen idari personele ödeme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Fiilen fazla mesai yapan personele ödeme yapılacak olmakla birlikte fazla mesai ücretinin miktarı konusunda yetkili organlar tarafından herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Yetkili organlar tarafından yapılan düzenlemede bu alanda yapılacak fazla çalışma ücretlerinin hesaplanmasında ikinci öğretimde ödenecek fazla mesai ücretinin uygulanacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığından ikinci öğretimdeki fazla mesainin esas alınması mümkün değildir.
Bu şartlar altında fiilen fazla mesai yapılan personele fazla çalışma ücreti ödeneceği ancak miktarının nasıl hesaplanacağı konusunda bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu kişilere yapılacak fazla mesai ödemesi konusunda genel hükümlere gidilmesi gerekmektedir. 657 sayılı DMK ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılmış olan Fazla Çalışma Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik hükümlerine göre hesaplama yapılmalıdır.
Bu mevzuat çerçevesinde fazla ödemenin 2012 yılı Merkezi Yönetim Bütçesine ekli K cetvelinde belirlenmiş olan miktar üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Uygulamada ise bu miktarın 3 katı üzerinden hesaplama yapılmıştır. K cetvelinde belirtilen miktarlar üzerinden hesaplanan kısımla ilgili olarak ilişik bulunmadığına bunun üzerindeki tutarların sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.