… Üniversitesi … Kampüsü 1. Etap 2. Kısım Tadilat ve Onarım İşine ilişkin olarak mevzuata aykırı biçimde “Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesi” alınmasına bağlı olarak Damga Vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2 nci maddesinde,
“Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.
Döviz kazandırıcı faaliyetlerin kısmen veya tamamen gerçekleştirilmemesi halinde, gerçekleşmeyen kısma ait alınmayan damga vergisi, mükelleflerden, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre ceza ve gecikme faizi ile birlikte geri alınır.
Döviz kazandırıcı faaliyetin gerçekleşmediğinin tespit edildiği tarihi takip eden otuz gün içinde, bu durumu vergi dairesine bildirmeyen kuruluşlar damga vergisi, ceza ve gecikme faizinin ödenmesinden ilgililerle birlikte müteselsilen sorumludurlar.
Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.”denilmektedir.
Söz konusu hükmün uygulama usul ve esaslarını düzenleyen (1) seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğin “3.2. Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetler” başlıklı bölümünde,
“3.2.1. Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların,
3.2.1.1. Yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri, ” döviz kazandırıcı faaliyetler arasında sayılmıştır.
İhracat, Transit Ticaret, İhracat Sayılan Satış ve Teslimler ile Döviz Kazandırıcı Hizmet ve Faaliyetlerde Vergi, Resim ve Harç İstisnası Hakkında Tebliğin (ihracat: 2008/6) ‘Belgeli İşlemler’ başlıklı 6/3-a-l nci maddelerinde de aynı ifadelere yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan uluslararası ihaleye çıkarılanların (yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan yerli firmaların bu iş kapsamında yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri damga vergisi ve harç istisnası kapsamındadır.
Bahse konu yapım işinde ise, her ne kadar bu işe ait İdari Şartnamenin 8 nci maddesinde, ihalenin yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu belirtilmiş ise de, söz konusu iş 4734 sayılı Kanununun 21 ve 28 inci maddelerine istinaden ilan yapılmaksızın ve idare tarafından davet edilen yerli istekliler arasında pazarlık usulüyle gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla söz konusu yapım işi ihalesinin fiilen yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olmadığı, sadece idarenin belirlediği yerli isteklilere açık tutulduğu anlaşılmaktadır.
Buna karşın, söz konusu iş ihale edildikten sonra ihaleyi kazanan … İnş. İth. İhr. San. Tic. ve Ltd. Şti. tarafından bahsi geçen vergi, resim ve harç istisnasından faydalanabilmek amacıyla Üniversite’den (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığından) bu işin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğuna ilişkin 22.10.2014 tarih ve 26686037-755.02-472/1195 sayılı yazı temin edilerek Ekonomi Bakanlığına başvurulmuş ve anılan Bakanlıkça da 27.10.2014 tarih ve 912 sayılı “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi” düzenlenmiştir. Sözü edilen Tebliğ Ek 1’e göre, Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi almak için gerekli bilgi ve belgelerden birisi de faaliyetin üstlenildiğini tevsik eden bilgi ve belgeler (İhalenin uluslararası olduğu veya faaliyetin yabancı para ile finanse edildiğine dair ilgili kurumdan alınan yazı ile Tebliğ’in 6 ncı maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendi için DPT Müsteşarlığının cari yıla ait yatırım programı numarası)’dır. Dolayısıyla söz konusu ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunu belirten yazıyı imzalayan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan V. (İnşaat Mühendisi) … bu konuda doğrudan sorumludur.
Sorumlu savunmasında özetle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 24, 25, 27 ve 63’ncü maddeleri ile sorguda bahsedilen mevzuat hükümlerine değinmek suretiyle söz konusu yapım işi için “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi” alınabilme şartı olarak faaliyetin yatırım programında yer alması, uluslararası ihaleye çıkarılması ya da yabancı para ile finanse edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Savunmanın devamında ise Ekonomi Bakanlığı ile yapılan yazışmalardan ve bazı yargı kararlarından örnekler verilmek suretiyle söz konusu belgenin alınması için ilgili şartların yeterli olduğuna değinilmiştir.
Ekonomi Bakanlığına “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi” alınması amacıyla üniversite tarafından düzenlenen yazıda söz konusu ihaleli işin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu belirtilmiş ve bu yazıya istinaden de Vergi Resim ve Harç Belgesi alınmıştır. Ancak ihalenin uluslararası ihaleye çıkarılmış olarak kabul edilebilmesi için sadece şartnamesinde, “ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır” ifadesinin bulunması yeterli olmamakta ihalenin yerli ve yabancı tüm firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması gerekmektedir.
Sonuç olarak, “… Kampüsü 1. Etap 2. Kısım Tadilat ve Onarım İşine” ait ihale dokümanlarında “İhale, yeterlilik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde belirtilmiş olmasına rağmen, işin 4734 sayılı Kanununun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile ilan yapılmaksızın sadece belirlenen belli sayıda yerli firmanın davet edilmesi suretiyle gerçekleştirildiği, bu yüzden aynı Kanunun 28 nci maddesi gereği ihaleye davet edilenler dışında yerli veya yabancı herhangi bir firmaya ihale dokümanı satılmadığından diğer firmaların ihaleye katılımın gerçekleşmediği ve aslında fiilen sadece yerli firmalara açık olarak gerçekleştiği görülmektedir. Dolayısıyla bahse konu işe ait “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi” alınabilmesi için uluslararası ihaleye çıkarılmış olma şartının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, “… Kampüsü 1. Etap 2. Kısım Tadilat ve Onarım İşine” ait ihale yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olarak gerçekleştirilmediği halde, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının, söz konusu ihalenin yerli ve yabancı isteklilerin katılımına açık olduğunu belirten yazısına istinaden Ekonomi Bakanlığınca “Vergi Resim ve Harç İstisna Belgesi” tanzim edilmesine bağlı olarak Damga Vergisinin kesilmemesi sonucu meydana gelen ve aşağıda hesabı gösterilen toplam … TL kamu zararının Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkan V. (İnşaat Mühendisi) …’den münferiden,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile tazminine oybirliğiyle,