……. Üniversitesi ……. yılı hesabına ilişkin ……. tarih ve ……. sayılı İlamın ……. uncu maddesinde, Üniversitenin ……. Yerleşkesi ……. ada ……. parsel üzerinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin (g) fıkrasına istinaden pazarlık usulü ile ……. tarihinde ……. adına 10 yıl 8 ay süreyle irtifak hakkı tesis edilmesi üzerine düzenlenen sözleşmenin 13 üncü maddesinde “İrtifak hakkı kurulan idare taşınmazının üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde, hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracı/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hâsılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır. Üçüncü kişilerle yapılacak kiraya verilme işleminde bu irtifak hakkı ile çelişen hüküm ve maddeler yer alamaz. Varsa bile bu irtifak hakkında yer alan hükümler geçerlidir. Hüküm bulunmayan hallerde yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve mevzuatlar geçerlidir.
Hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinin bir örneği idareye verilir.”
denilmesine rağmen bu payın tahsil edilmediği, bununla birlikte sabit kira ödemesi gereken alt kiracılar için İdareye ödenmesi gereken payın tespit edildiği, ancak hasılat payları üzerinden kira ödemesi yapan alt kiracılar için gelir tablosu ibraz edilmediğinden ödenmesi gereken payın hesaplanamadığı belirtilerek, sabit kira ödemesi gereken alt kiracılar için İdareye ödenmesi gereken payın ödenmemesine ilişkin ……. TL kamu zararının ……. (…….) ve ……. (…….)’ten müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizi ile birlikte tazminine, hasılat payları üzerinden kira ödeyen firmaların gelir tabloları ibraz edilmediğinden İdareye ödemeleri gereken payın hesaplanamaması konusunda ayrıntılı inceleme yapılması için konunun Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına yazılmasına karar verilmişti.
Bu defa Temyiz Kuruluna, Üniversite Rektörlüğü adına ……. (…….), sorumlular ……. (…….) ve ……. (…….) tarafından gönderilen ……. tarihli (sırasıyla ……. tarih ve ……. sayıda, ……. tarih ve ……. sayıda, ……. tarih ve ……. sayıda kayıtlı) dilekçelerde ilgililer özetle, irtifak hakkı tesisine ilişkin ihalenin Üniversite Yönetim Kurulu kararıyla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapıldığını, alt kiracılardan ……. ve ……. tarafından irtifak hakkı ihalesi işleminin iptali için dava açıldığını, davaların mahkemelerce reddedilmesi üzerine ilgililerin konuyu temyiz ettiğini, bunun üzerine Danıştay ……. Dairesinin ……. tarih ve ……. E. ve ……. tarih ve ……. K. sayılı Kararları ile ihalenin yürütmesinin durdurulması kararı verildiğini, bu nedenle Üniversite Yönetim Kurulunun ……. tarih ve ……. sayılı kararı ile ihalenin iptal edildiğini, bunun, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 780 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İrtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır.”, 781 inci maddesinde yer alan “İrtifak hakkının kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmesine bağlıdır.” hükümlerinden hareketle irtifak hakkının kurulmadığı ve sözleşmenin yok hükmünde olduğu anlamına geldiğini, yok hükmünde olan sözleşmeye dayanılarak sözleşmede ifade edilen kira payının tahsil edilemeyeceğini, bu durumun kamu zararına neden olmadığını ifade etmişler, ……. dilekçesinde ayrıca firmaya Ankara …….. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……. E. sayılı dosyası ile alacak davası açıldığını, yargılamanın devam ettiğini, firma hakkında yasal takibata geçilmiş olduğunu ifade etmiştir.
Dilekçeler üzerine Temyiz Kurulunun ……. tarih ve ……. tutanak numaralı kararında, irtifak hakkı tesisine ilişkin sözleşmenin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İrtifak hakkı kurulan idare taşınmazının üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde, hak lehtarından brüt kiranın yüzde biri oranında, kiracı/kiracılardan ise, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hâsılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra, kalan tutar üzerinden yüzde bir oranında ayrıca pay alınır. Üçüncü kişilerle yapılacak kiraya verilme işleminde bu irtifak hakkı ile çelişen hüküm ve maddeler yer alamaz. Varsa bile bu irtifak hakkında yer alan hükümler geçerlidir. Hüküm bulunmayan hallerde yürürlükte olan yasa, yönetmelik ve mevzuatlar geçerlidir.
Hak lehtarı ile kiracı arasında yapılan kira sözleşmesinin bir örneği idareye verilir.”
hükmü gereğince hak lehtarının alt kiracılardan tahsil ettiği brüt kira bedeli ile kiracıların yıllık hasılatından hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden Üniversiteye kira payı ödenmesi gerektiği, bunun yapılmamasının Üniversite açısından 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin (e) fıkrasına göre ‘İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması’ anlamına geldiği ve kamu gelirinin eksilmesine neden olunarak kamu zararının doğmasına yol açacağı, bununla birlikte dilekçelerin ekinde yer alan belgelerden irtifak hakkı tesisinin iptalinden önceki döneme ait hasılat gelirinin tahsili için anılan firmaya Ankara ……. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……. E. sayılı dosyası ile alacak davası açıldığının ve davanın yargılamasının devam ettiğinin anlaşıldığı ifade edilerek kararın sonuç kısmında “Sonuç olarak, ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında yargısal yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların mesuliyetlerini yerine getirmesiyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca ……. sayılı İlamın ……. maddesi ile verilen ……. TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine” denilmiştir. Temyiz Kurulunun ……. ve ……. tutanak numaralı kararlarında da, bu kararlara ait aynı mahiyetteki dosyaların hükmü veren Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Diğer taraftan Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına yazılan ……. tarih ve ……. sayılı yazı üzerine Yükseköğretim Kurulu Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkanlığı tarafından ……. tarih ve ……. sayılı (……. dosya numaralı) İnceleme Raporunun hazırlandığı ve Raporun bir örneğinin ……. tarih ve ……. sayılı (……. tarih ve ……. sayıda kayıtlı) yazı ile Sayıştay Başkanlığına gönderildiği, İnceleme Raporunun denetçisine havale edilmesi üzerine de Ek Rapor düzenlenerek Dairemize gönderildiği anlaşılmış olup, konu ile ilgili olarak İnceleme Raporunda, “… Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının ……. tarih ve ……. sayılı onayı ile disiplin ve ceza soruşturması Yükseköğretim Denetleme Kurulunda sürmekte olduğundan raporumuzda bu konuya değinilmeyecektir.” denildiği ve Raporun sonuç kısmında Sayıştay Başkanlığına bu yönde bilgi verilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmüştür.
Bu itibarla, ilgililerin dilekçeleri, Temyiz Kurulu kararları, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından gönderilen İnceleme Raporu ile bunlar esas alınarak yazılan Ek Raporların Dairemizde görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde,
İrtifak hakkı kurulan İdare taşınmazı üzerinde bulunan tesisin üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde, kiracılardan sözleşme hükümlerine göre, tesisin işletilmesinden elde edilecek toplam yıllık hâsılattan hak lehtarına ödenen kira bedeli düşüldükten sonra kalan tutar üzerinden alınması gereken payın, kiracılar tarafından gelir tabloları ibraz edilmediğinden hesaplanamaması ve dolayısıyla bu payın tahsil edilememesi hususunda, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca disiplin ve ceza soruşturması başlatıldığı ve soruşturmanın devam etmekte olduğu anlaşıldığından, konunun bu kısmı hakkında yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle,
Üniversitenin ……. Yerleşkesi ……. ada ……. parselde yer alan taşınmaz üzerinde irtifak hakkı tesis edilmesine yönelik ihalenin, Danıştay ……. Dairesinin ……. tarih ve ……. E. ve ……. tarih ve ……. K. sayılı Kararları ile yürütmesinin durdurulması üzerine Üniversite Yönetim Kurulunun ……. tarih ve ……. sayılı kararı ile iptal edildiği, dolayısıyla bu tarihten itibaren sözleşme hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, ayrıca dilekçe eki belgelerden irtifak hakkı tesisinin iptalinden önceki döneme ait gelirlerin tahsili için anılan firmaya Ankara ……. Asliye Hukuk Mahkemesinin ……. E. sayılı dosyası ile alacak davası açıldığı ve davanın yargılamasının devam ettiği, bu haliyle sözleşme hükümlerine göre alacak takibi yapıldığı anlaşıldığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca yapılan yeniden yargılama sonucunda, irtifak hakkı kurulan idare taşınmazının üzerinde bulunan tesisin tamamının veya bir kısmının hak lehtarınca üçüncü kişilere kiraya verilmesi hâlinde sözleşme hükümlerine göre hak lehtarından ve kiracılardan alınması gereken kira ve hasılat payının alınmamasına ilişkin ……. TL hakkında yapılacak işlem olmadığına oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …….’ın karşı oy gerekçesi:
İrtifak hakkı tesisine ilişkin yapılan ihale sonucunda hak lehtarı tarafından işletmenin üçüncü kişilere kiraya verilmesi halinde, hak lehtarının alt kiracılarından tahsil ettiği brüt kira bedelinin yüzde birinin (% 1’inin) tahsil edilmemiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olması nedeniyle kamu zararına sebebiyet vereceği hususu açıktır. Diğer bir ifadeyle, sözleşme edimlerini yerine getirmeyen yüklenicilerin yerine getirmedikleri bu edimler neticesinde tazmin hükmü verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Kaldı ki, iddia edildiği şekilde, hukuki süreçlerin (alacak davasının) devam etmesi, anayasal bir kuruluş olarak kamu gelir, gider ve mallarını denetleyen ve kesin hükme bağlayan Sayıştayın kamu gelirinin tahsil edilmemesine ilişkin olayda tazmin hükmü vermesine engel teşkil etmemekte olup söz konusu gelir hali hazırda da tahsil edilmemiş durumdadır.
Bu itibarla, temyiz savunmasındaki iddiaların reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.